【轻微犯罪记录封存】张志钢等:轻微犯罪记录封存的考量

2011年刑法修正案(八)设置犯罪记录报告义务制度,初衷是通过记录和标识犯罪人员的身份,起到保护社会公共安全的作用,但是犯罪记录报告义务过度扩张,导致刑事制裁外不利后果泛滥,阻碍了犯罪人员再社会化。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》明确提出“建立轻微犯罪记录封存制度”,为该项制度构建提供了根本遵循。现阶段,如何将轻微犯罪记录封存制度从应然概念转为实践路径,成为亟待研究的课题。

一、轻微犯罪记录封存概述

(一)轻微犯罪的认定标准

目前,对于轻罪与重罪的认定国内主要有四种观点:(1)形式标准说,以刑罚的轻重来区分轻罪与重罪。形式标准说又分为法定刑说与宣告刑说。前者以法定刑的轻重来划分轻罪与重罪,后者以法院裁判所确定的宣告刑之轻重作为划分依据。(2)实体标准说,“实体标准,也可以称之为实质标准、严重程度标准,是指据以将犯罪分成不同层次的犯罪严重程度。严重程度是犯罪的社会危害性及其程度在评价主体主观上的反映”。该观点以对犯罪严重程度的评价等作为轻罪与重罪的认定标准。(3)实质与形式综合标准说,“以一定的法定刑为基础,并结合实质条件,对于可能适用轻罪和应当适用轻罪的犯罪都包含在内,可贯穿刑事诉讼的全过程。该标准囊括了审判前依照法定刑可能判处轻罪的案件,同时将审判后实际符合轻罪条件的案件纳入其中,使得形式和实质相结合,对于轻罪的划分更加合理、全面”。(4)二元标准说,对于犯罪分层不同的功用,分别以法定刑和宣告刑为标准。在确定不同层级犯罪的刑事管辖以及非既遂形态、帮助犯的处罚范围时,以法定刑为标准;在确定是否适用缓刑、不同层级犯罪的刑事制裁外不利后果和审判程序时,以宣告刑为标准。

形式标准说以刑罚的轻重作为依据,具有界限明确、易于操作的特点,但是法定刑说容易忽视修正的犯罪构成等因素,并且没有关注到自首、立功、主从犯、未成年人犯罪等量刑因素,而宣告刑说会忽视犯罪性质等因素。实体标准说存在以下不足:一是犯罪严重程度具有明显的抽象性,以严重程度作为区分轻罪与重罪的标准,不具备可操作性和明确性;二是实体标准说强调主观价值判断,导致以此为基础作出的界定缺乏统一性。而实质与形式综合标准说将导致大量犯罪被划定为轻罪,过于扩大轻罪的范围。二元标准说涉及在确定不同层级犯罪的刑事制裁外不利后果时,采用宣告刑标准说又具备了宣告刑说的不足。

笔者主张轻微犯罪与重罪的划分标准应采用“二阶层说”。具体来说就是分两步认定轻微犯罪与重罪:第一步,将宣告刑超过有期徒刑三年刑罚的直接划为重罪,将相对不起诉、定罪免刑或者宣告刑在有期徒刑三年以下(包含三年)刑罚(不考虑实刑还是缓刑)的划为可能为轻微犯罪的范围。第二步,在可能为轻微犯罪的范围内,以罪名为主要依据来排除部分犯罪,将排除的犯罪归入重罪,剩余的犯罪即为轻微犯罪。应当排除的犯罪包括:第一类为侵害特殊利益的犯罪。(1)危害国家安全类犯罪,具体为刑法第102条至第112条所列罪名。(2)恐怖活动类犯罪,具体为刑法第120条至第120条之六所列罪名。(3)涉及黑社会性质组织类犯罪,具体为刑法第294条所列罪名。第二类为再犯可能性非常高的犯罪。(1)性侵类犯罪。性犯罪主体普遍具有心理疾病或障碍,刑罚改善效果不佳,再犯罪率高。具体罪名包括强制猥亵罪、猥亵儿童罪、强奸罪、负有照护职责人员性侵罪。(2)毒品犯罪。毒品因高利润和容易成瘾,使得毒品犯罪容易复发,刑法第347条至第355条所列罪名不能纳入轻微犯罪。第三类为严重伤害人民情感的犯罪。(1)贪腐犯罪。该类犯罪损害党的执政根基,具体为刑法第382条至第396条所涉罪名。(2)社会影响恶劣的严重犯罪。这类犯罪社会危害性极大或者民愤强烈,包括放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪致人重伤或死亡(防卫过当除外)、故意杀人罪(防卫过当除外)、绑架罪、组织出卖人体器官罪、抢劫罪、强迫卖血罪、强迫卖淫罪等。需要说明的是,部分特别严重的犯罪,如劫持航空器罪,该罪最低法定刑为十年有期徒刑,即使考虑到各种量刑因素,实践中其宣告刑也不可能为三年以下有期徒刑,故不予以列举。对于属于上述三类情形的,一般排除在轻微犯罪的范畴。但出现以下情形之一的,即使属于以上三类罪名,仍然可以划入轻微犯罪:(1)行为人系中止犯,且没有造成损害的;(2)行为人系胁从犯,被迫参加犯罪的。将以上三类犯罪原则上纳入重罪范围,同时又将没有造成损害的中止犯以及胁从犯作为例外情形,既考虑到了标准的固定性,又兼顾了个案的平衡。

(二)明确犯罪记录的范围

在现实背景下,应当尽量缩小轻微犯罪刑事制裁外的不利后果,建议犯罪记录的范围应当包括:(1)检察机关作出相对不起诉的决定,相对不起诉系检察机关对行为人定罪免诉;(2)法院宣告有罪的裁判,不考虑是否免刑。不属于犯罪记录的情形包括:(1)公安机关撤案、检察机关作出法定不起诉决定、法院作出无罪裁判的,因没有被定罪故不属于犯罪记录;(2)检察机关作出存疑不起诉的,按照疑罪从无的原则,不属于犯罪记录。

二、构建轻微犯罪记录封存制度的必要性

(一)犯罪记录制度现状审视

刑法第100条规定了前科报告义务,将刑事制裁外不利后果扩展至社会各个方面,目前有大量的法律、法规、规章甚至招生简章等对犯罪人员甚至其家庭成员的就业、就学进行限制。犯罪记录通过记载和标识犯罪人员的身份,起到社会公共安全保护的作用。“前科制度具有存在的合理根据,但应为其划定正当的边界,谨防其对前科人员的再社会利益形成过度的剥夺或者‘侵扰’,阻碍前科人员顺利复归社会。”现实中大量企业要求员工入职时提供无犯罪记录证明,从这个角度来看,犯罪记录成为犯罪人员回归社会的最大障碍。

(二)构建轻微犯罪记录封存制度的现实需求

我国刑事犯罪中严重暴力犯罪呈总体下降,但轻微犯罪呈上升的趋势。当前,除未成年人犯罪记录有特殊规定外,轻微犯罪与重罪的刑事制裁外不利后果被同质化,主要表现为:一是记录的同质化。犯罪记录不区分轻微犯罪与重罪,曾犯罪标签终生存在,甚至犯罪人去世后仍然可能影响子孙。二是报告义务同质化。轻微犯罪与重罪的犯罪记录报告义务相同,并严重忽视拟从事职业与犯罪前科之间的关联性。三是行政处分同质化。根据《行政机关公务员处分条例》等规定,行政机关公务员被判处刑罚(不区分轻微犯罪与重罪)后,将面临被开除公职且终身不得录用的后果。轻微犯罪人员与重罪人员无差别地承担刑事制裁外不利后果,使整个社会出现了对轻微犯罪“惩罚过剩”的现象。法律刑应当遵循罪责刑相适应原则,“社会刑”也应当做到“重罪重罚,轻罪轻罚”,对轻微犯罪和重罪有所区分。

(三)轻微犯罪记录封存的适用必要性

1.有利于实现刑法的预防功能。刑法的特殊预防分为消极的特殊预防和积极的特殊预防,前者如永久性地剥夺犯罪人的再犯能力,后者则是让犯罪人积极改造、回归社会,自觉自愿地不再犯罪。犯罪记录永久化过于强调社会防卫,阻碍了犯罪人员回归社会,可能会使其自暴自弃甚至仇视社会、重新犯罪,反而有损刑法的积极特殊预防功能。轻微犯罪记录封存是对犯罪记录制度的完善,在保障社会防卫利益的同时兼顾轻微犯罪人员再社会化利益,实现刑法预防功能最大化。

2.契合与时俱进精神。以黥刑为鉴,除了刺字时所带来的肉体痛苦,黥刑所具有的“标记”效果客观上起到了犯罪记录的功能。通过在犯罪人脸上刻字,显示其曾经的犯罪人身份。许多受刑者因刺面之标记受到他人歧视,影响正常的生产劳动,更容易再犯罪。我国近代法学家沈家本等人推动对包括黥刑在内的多项肉身刑的改革,主张刑罚改革务求宽仁、宜与西同,最终黥刑制度被废除。根据2025年3月最高人民检察院发布的《刑事检察工作白皮书(2024)》数据显示,轻微犯罪数量不断增加,近五年来判处三年(含)有期徒刑以下刑罚占比保持在82%以上(其中一年有期徒刑以下刑罚占比在50%以上)。在此背景下,应当尽快转变传统的重罪治理观念,防止犯罪“标签”打击面过广。故在平衡公共利益与犯罪人员利益的基础上,避免将犯罪标签一直贴在轻微犯罪人员身上,轻微犯罪记录封存彰显了现代刑法制度的文明化、人性化。

三、构建轻微犯罪记录封存制度的路径

(一)轻微犯罪记录的封存程序

1.犯罪记录信息提供和封存主体。建立全国统一犯罪记录库,由公检法司按照职责及时准确录入犯罪记录信息。检察机关案件管理部门由于承担案件的统一受理流转、法律文书监管、案件信息公开等职能,能够及时、全面掌握本院不起诉和法院刑事裁判等信息,该部门的检察官同样具备较高的法律素养,故适宜由其统一负责犯罪记录查询和封存工作。

2.轻微犯罪记录查询、封存的流程。轻微犯罪记录考察期届满通过考察的,犯罪记录自动封存,并依据法律、法规规定,视情况启封。所有犯罪记录的查询依申请启动,由检察机关案件管理部门统一受理和办理,由该部门检察官按照前文所述的轻微犯罪认定标准、犯罪记录范围等,进行实体性审查、案件化办理、规范化处置,并出具相应证明。

3.轻微犯罪记录提供、封存的处置标准。第一类,对于公检法司等单位因司法活动、纪委监委调查取证、入伍需要查询的,应如实全面提供犯罪记录。未成年人犯罪记录封存有特殊规定的,依照其规定。第二类,对于报考军警类等特殊性质的院校、专业且招生条件对本人或者其家庭成员犯罪记录有明确限制的,应全面如实出具犯罪记录证明。报考其他院校、专业,轻微犯罪记录被封存后应出具无犯罪记录的证明。第三类,对于就业分两种情形处置:第一种情形为特殊职业。报考公务员以及公检法司和纪委监委招录非公务员编制人员等特殊职业的,因涉及国家利益、重大社会公共利益,应全面如实提供犯罪记录。第二种情形为普通职业。首先,法律、法规对入职有犯罪记录存在明文限制规定的,结合职业关联性作出实质性判断,出具有无犯罪记录的证明。其次,法律、法规对入职有犯罪记录不存在明文限制的,轻微犯罪记录被封存后,应提供无犯罪记录证明或者以无查询必要驳回查询申请。

(二)完善相关配套制度

1.修改刑法和刑事诉讼法的规定。在刑法第100条增加第3款“轻微犯罪记录已经被封存的人,在就业时免除前款规定的报告义务,但是其他法律、法规有特别规定的除外”。对刑事诉讼法第81条第3款进行修改,完善径行逮捕的规定。

2.剥离户籍制度、人事档案制度的犯罪记录功能。户籍制度的作用应当是记录当事人姓名、户籍地、出生日期、民族、文化程度、家庭成员信息、职业等不会产生负面评价的信息,需要剥离户籍制度中的犯罪记录事项,为犯罪人员回归社会卸下包袱。目前,我国的人事档案制度中包含犯罪记录,对犯罪人员就业造成很大障碍,需要剥离其犯罪记录的功能。户籍、人事档案的犯罪记录功能被剥离后,被剥离的功能可以通过犯罪记录查询制度、轻微犯罪记录封存制度来补足。

本文系国家检察官学院2024年度科研基金资助项目《轻微犯罪记录封存制度构建研究》(GJY2024D03)的阶段性研究成果。张志钢,江苏省宜兴市人民检察院检察长;史瑞,江苏省宜兴市人民检察院第八检察部主任;王延卫,江苏省宜兴市人民检察院张渚检察室副主任。

(原标题为《轻微犯罪记录封存制度的建构》,全文见《人民检察》2025年第7期)