【轻微犯罪记录封存】赵德金:轻微犯罪记录封存的范围、程序与制度保障

2012年刑事诉讼法规定了未成年人犯罪记录封存制度,最高人民法院、最高人民检察院等出台了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》,有利于帮助犯罪人尽早复归社会,推进和谐社会建设。2024年7月,党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》提出要“建立轻微犯罪记录封存制度”。将犯罪记录封存对象从未成年人拓展至成年人,旨在适应我国犯罪结构的变化,消除附随后果给犯罪人带来的不利影响,确保其能够重新回归正常生活。从方法论的角度来看,未成年人犯罪记录封存为轻微犯罪记录封存提供了一定的借鉴,但由于二者在封存范围、封存方法等方面存在差异性,决定了轻微犯罪记录封存制度的构建不能简单复制现有制度,需在审视实践经验的基础上进行深入论证,使轻微犯罪记录封存制度更具合理性。

一、轻微犯罪记录封存的范围

(一)轻微犯罪记录封存范围的阶段化推进策略

影响犯罪记录封存范围的因素主要包括年龄和刑期两方面。未成年人需满足犯罪时不满18周岁与被判处五年以下有期徒刑两个要件。而轻微犯罪记录封存也适用于18周岁以上的成年人,对轻微罪的界定便成为影响封存范围的关键。根据犯罪分层理论,可依照犯罪的危害程度与刑罚轻重对犯罪行为进行纵向分层。据此便产生了“二分法”“三分法”“四分法”的差异化立法模式。但“轻罪”或“轻微罪”在我国并不是一个法律概念,尚未形成统一标准。有学者主张借鉴域外犯罪分层制度,以法定刑为标准分为重罪与轻罪,亦有学者肯定微罪的独立性,主张分为重罪、轻罪与微罪三类,还有学者认为微罪是轻罪的下一层级概念。事实上,微罪具有独立价值毋庸置疑,但由于我国涉及微罪的罪名过少,因此难以形成体系性结构,将其与轻罪合并具有实践上的可操作性。如何确定轻罪与重罪的划分标准,存在“形式标准说”与“实质标准说”两种观点。前者主张以刑法分则中规定的法定刑或宣告刑为根据,具有较强的操作性;后者则立足于犯罪侵害法益的本质,企图通过判定犯罪行为对社会危害性的程度来区分,由于缺乏实质标准很难引入到实践层面。在引入“形式标准说”之后,还需解决好“法定刑说”与“宣告刑说”的问题。绝大多数的学者都主张“法定刑说”,并以最高刑三年作为界定轻重罪的界限,也有以最高刑五年或十年作为依据的观点。“宣告刑说”则主张根据具体个案的实际宣告刑来区分轻罪与重罪,其适用成本更低、权威性更强,但缺点在于不确定性较大,需量化完成对社会危险性与人身危险性的综合评估。目前,主要以宣告刑作为区分标准。

为了稳妥起见,可在实践中通过“二阶段”法稳步推进,并逐步扩大轻微犯罪封存范围。在第一阶段主要针对“法定的轻微罪”“告诉才处理”的犯罪。“法定的轻微罪”是指刑法规定最高刑期为三年以下有期徒刑的犯罪。“告诉才处理”的犯罪包括侮辱、诽谤,暴力干涉婚姻自由,虐待及侵占。在前阶段探索的基础上,如果实践效果较好,则可以在第二阶段全面推开,将“宣告的轻微罪”与一定范围的过失犯罪纳入进来。“宣告的轻微罪”是指宣告刑在三年以下有期徒刑的犯罪,主要包括法定刑与宣告刑都在三年以下,及法定刑在三年以上但因具有量刑情节减免处罚的情形,后者虽然法定刑较高,但是主观恶性不大,犯罪情节较轻。同时,将一定范围内的过失犯罪记录纳入封存范围,主要考虑是部分过失犯罪人的人身危险性不大,再犯可能性较小。

(二)轻微犯罪记录封存的例外情形

轻微犯罪记录封存在促使犯罪人回归社会的同时,还需兼顾社会公共利益的实现。因此,对于违反社会伦理、情节恶劣、人身危险性较高及有再犯可能的犯罪,应当禁止封存。

一是累犯。累犯由于具有再次犯罪的可能性,为了实现刑罚的预防功能,应当区分情形禁止对其加以封存。具体而言,一般累犯是否禁止封存犯罪记录,需要司法机关根据犯罪人主观状态、行为严重程度及社会危害性等综合考量。我国刑法对于特殊累犯并未限制后罪的实施时间,可以视为一种终身性的前科规范。对于涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,由于犯罪人价值观已出现扭曲,思想极端,具有严重的社会危害性,应当全部禁止封存。但黑社会性质的犯罪,部分参加者可能是出于猎奇或逞强,因此要视情况将组织者和领导者纳入禁止封存的范围,其他参加者排除在外。

二是惯犯。虽然立法上并未明确惯犯的定义,但实践中一般代指多次实施犯罪者。多次实施犯罪,一方面表明刑罚的惩罚功能未实现,另一方面表明教育改造的效果不明显,预防再次犯罪的目的落空。因此,惯犯由于具有高度的再犯危险,对其犯罪记录应当禁止封存。尤其是对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪与非法持有毒品罪两类犯罪,更应将其纳入禁止封存的范畴。

三是性犯罪。性犯罪一直被视为在犯罪心理上具有特殊性的犯罪,其再次犯罪的几率要高于其他犯罪。从域外经验来看,对性犯罪记录禁止封存是普遍做法。但是对于有足够证据证明的偶发性的性犯罪,依然可以适用犯罪记录封存制度。

二、轻微犯罪记录封存的程序

(一)启动方式

当前,我国未成年人犯罪记录封存的启动采取依职权模式,这种单一的封存启动模式无法满足现实需求。未成年人犯罪记录封存制度于2013年1月1日起正式实施,《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》虽然规定了犯罪记录封存具有溯及既往的效力,但由于政策认识不到位及工作量大幅上涨的缘由,对于2013年以前审结的案件并未严格实施封存。成年人犯罪记录封存的工作量远大于未成年人,若执行机械的单一封存模式,则无法满足行为人希望顺利复归社会的需求。因此,应当构建“原则+例外”的启动模式,以司法机关依职权启动为主,当事人申请启动为辅。

(二)封存流程

审视轻微犯罪记录封存制度,完备的封存流程是保障犯罪人权力的重要举措。2022年,最高法、最高检、公安部、司法部《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》第11条至第14条规定了封存流程,明确法院在判决生效后要将《犯罪记录封存通知书》及时送达被告人、检察机关与公安机关;检察机关在作出不起诉决定后要将《犯罪记录封存通知书》及时送达被不起诉人及公安机关;社区矫正机关要在刑事执行完毕后封存犯罪记录。可见,未成年人犯罪记录封存采取公检法司各负其责、分别审核处理的模式。虽然在实践运行过程中这种多元主体封存模式存在效率低下、相互推诿、信息泄露的风险,但在尚未建立全国统一的犯罪信息数据库之前,这种封存方法具有合理性。倘若存在衔接不畅与配合落实不到位问题,应充分发挥检察机关法律监督作用,纠正违法行为。此外,对已经在媒体平台传播的轻微犯罪人涉案信息,要积极引导经营方参与到轻微罪惩治中来,及时切断传播途径。

(三)查询程序

刑事诉讼法第286条第2款规定了未成年人犯罪记录的例外查询情形,即“司法机关办案需要进行查询”与“有关单位根据国家规定进行查询”。该规定过于简单,笔者建议可从以下几方面进行完善:一是严格限制查询主体。只有办理刑事案件的司法机关才有权力进行查询。二是明确查询受理主体。为了提高办案效率,应当统一查询出口,在全国统一的犯罪记录数据库建立之前,该项工作宜由公安机关承担,主要考虑是公安机关作为最前端侦查机关,后续机关决定封存时都会对其予以通知,掌握的信息较为全面,且公安机关管理户籍,工作开展较为顺畅。三是设置查询结果告知程序。查询结果要以书面形式告知查询人,对于经查询无轻微犯罪记录的,亦要制作无轻微犯罪记录告知书。四是畅通查询结果救济渠道。查询主体对查询结果存有异议的,可以依法申请行政复议。

三、轻微犯罪记录封存的法律效果

(一)免除前科报告义务

在我国,犯罪记录一般都会记入户籍档案与人事档案,会伴随行为人的一生,在生活中处处受到歧视。犯罪记录封存可以免除在入伍、就业时的前科报告义务,能够有效消除犯罪记录给行为人生活带来的各种非议及评价,去除犯罪人标签,促使其尽快融入社会。

(二)成立累犯、再犯

刑法第65条基于对未成年人的特殊保护,规定未成年人犯罪不成立一般累犯。但成年人在轻微犯罪记录封存之后,五年内再被判处有期徒刑以上刑罚的,应当认定成立一般累犯。主要考虑是:犯罪人再次实施犯罪足以说明其人身危险性较强,应当从重处罚。犯罪记录封存同样不影响再犯的认定。

四、轻微犯罪记录封存的制度保障

(一)权利救济机制

轻微犯罪记录封存应当坚持及时原则,封存主体在作出决定后要立即主动进行封存。倘若封存主体未依职权及时启动封存程序,则应当创建相应的权利救济渠道,赋予行为人及其代理人、近亲属申请负责机关进行封存的权利。封存主体对轻微犯罪记录负有封存义务,查询主体则具有保密义务。负责查询的单位要认真审查查询申请,告知查询单位及人员严格按照查询目的及范围使用轻微犯罪记录,并签署保密承诺书。《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》第20条规定了不当泄露犯罪信息的法律责任。主观上不论故意、过失,只要泄露了犯罪记录信息都要承担处分或刑事责任。同时,如果封存主体、查询主体违反法律规定造成封存信息泄露,影响行为人升学、就业的,行为人及其法定代理人、近亲属可以提出申诉、控告,泄露主体除了承担民事侵权责任外,还要承担相应的行政责任,符合侵犯公民个人信息犯罪构成要件的,要依法承担刑事责任。

(二)法律监督机制

检察机关不仅承担着出庭支持公诉的义务,还对立案、侦查、审判、执行等活动依法进行监督。从犯罪记录封存制度的性质来看,其属于刑事司法的范畴。因此,检察机关应当构建犯罪记录封存全链条监督模式,将封存、查询等过程全部纳入监督范围。对于应当封存而未封存、不应当查询而提供查询的,检察机关应向相关主体制发检察建议,制止违法行为。有关单位在收到检察建议书后,要及时书面回复检察机关、说明情况,并采取措施及时加以纠正。必要时,亦可以就制度执行过程中的重点难点问题召开联席会议,确保犯罪记录封存工作稳妥推进。检察机关还可以丰富监督手段,通过沟通协商、建议提醒等方式监督轻微犯罪记录封存情况。

(三)与现有制度相协调

第一,修改相关法律法规。应当对规定前科义务的法律法规进行修改,逐渐缩小其禁业范围,进一步拓宽行为人就业渠道。从长远来看,可以借鉴德国、瑞士等国家的犯罪登记和教育登记簿法,专门登记被封存的犯罪记录,而不必将犯罪记录记入档案、户籍等。

第二,为了切实保障轻微犯罪记录被封存人的权益,对于特定行业需要出具无犯罪记录证明时,公安机关应当开具无犯罪记录证明。

第三,我国对于犯罪记录会分别载明在户籍和人事档案之中,有必要进一步调整政审制度、户籍制度和人事档案制度,对于符合犯罪记录封存条件的,可以设置单独的犯罪档案,将犯罪记录从户籍及人事档案中分离出来,进行单独封存管理,非因法定事由不得提供给他人。

作者:赵德金,甘肃省人民检察院检察委员会专职委员、一级高级检察官,法学博士。

(原标题为《建立轻微犯罪记录封存制度的设想》,全文见《人民检察》2025年第5期)