应有限制地承认婚内强奸

丈夫是否能够成为强奸妻子的主体，即所谓的婚内强奸问题，司法实践中存在争议，判决结果不同。例如在"王卫明强奸案" （参见最高人民法院刑一庭编：《刑事审判参考》，法律出版社2000年版第2辑，第28页），法院以一审判决准予离婚，虽然该判决尚未发生法律效力，但被告人王卫明与被害人已经不具备正常的夫妻关系，在此情况下，被告人强行与被害人发生性关系，构成强奸罪。但是同样是在一审判决之后等待二审期间，在"王某强奸案"（参见路安仁等主编：《强奸罪、奸淫幼女罪》，中国检察出版社1991年版，第158页），法院却以双方虽然分居一年有余，但其行为是在不服一审离婚判决提出上诉期间实施的，此时一审判决尚未发生法律效力，夫妻关系仍然存续，因而不构成强奸罪。而在"白俊峰强奸案"（参见最高人民法院刑一庭编：《刑事审判参考》，法律出版社1999年版第3辑，第26页），法院认为被告人与被害人的婚姻关系存续期间，被告人不构成强奸罪。进一步的阐述理由是：案发前，虽然女方提出离婚，并经过村里调解，但并未向法院或婚姻登记机关提出离婚，没有进入离婚诉讼程序，夫妻之间对性生活的法律承诺仍然有效，因而不构成强奸罪。而后者的事实及情节实际上较之前者更为严重，仅仅因为未经过正式法律程序而结果迥异。

对丈夫是否能够成为强奸妻子的主体，各国在刑事立法中，大致有三种情况：

第一种情况时否认丈夫可以成为强奸妻子的主体，例如奥地利刑法第201条第1项规定，对妇女施以暴力，或以身体或生命之现在危险加以胁迫，使其不能抗拒，而为婚姻外之性交者，处1年以上10年以下自由刑。瑞士刑法也有类似规定。但必须指出的是，虽然规范上可能使用了"为婚姻外之性交"等用语，但实践中并没有排除丈夫可以成为强奸妻子的主体，例如德国刑法第177条第1项规定，以强暴或对身体、生命立即之危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交者，处2年以上自由刑。在实践中，丈夫可以强迫自己的妻子与第三者发生性交，后两者的关系即为胁迫妇女与第三者"为婚姻外之性交"，仍可以构成强奸。因此所谓的"婚姻外之性交者"可能仅仅排除了丈夫构成直接、单独实行犯的可能。

第二种是在立法上并不排除婚内强奸的可能，例如印度刑法规定，当妻子是15岁以下幼女时，丈夫强迫其性交的可以构成强奸罪。美国新泽西州刑法则规定，任何人都不得因年老、性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪，加利福尼亚州、特拉华州、内布拉斯加州和俄勒冈等州，都有类似规定[1] 。

第三种是没有明文规定，例如日本刑法第177条前段规定，以暴行或者胁迫手段，奸淫13岁以下的女子的，是强奸罪，处2年以上有期惩役。而日本的刑法理论都承认丈夫可以强奸妻子。但是，近年来的判例却似乎认为丈夫对妻子实施强奸等行为，既不成立暴行罪，也不成立强奸罪[2] 。

理论上，一般认为只要存在着合法的婚姻关系，一方就有权要求另一方履行同居义务，即使丈夫对妻子的性自由权利有所侵害也不构成本罪。当然，这一观点一般也承认丈夫可以构成对妻子的强奸罪的帮助犯或者教唆犯。但越来越多的人现在更倾向于丈夫可以成为对妻子的强奸罪，理由是：婚姻法明确规定，夫妻家庭地位平等，包括夫妻之间性的平等权，一方无权支配和强迫对方，即使一方从不接受对方的性要求。而且从刑法规定上看，并未排除把妻子作为强奸的对象。但是考虑到婚姻关系的个人性以及婚内强行性交仍然是较为私密的行为等因素，更为折衷的观点认为原则上婚内不应存在强奸，但是在婚姻关系已经实质破裂的场合，结合案件的具体情况，仍然可以认定丈夫对妻子的强奸罪的成立。日本的判例也有认为即使在法律上是夫妻，但是婚姻破裂失去夫妻的实质，仅有夫妻之名时，丈夫成立对妻子的奸淫。另外也有人认为，由于婚姻关系是否实质性破裂这一标准过于模糊，更何况在离婚诉讼期间婚姻关系仍然应被视为合法存在，在法律上同非离婚期间并没有任何不同，因此否定这一标准，但认为鉴于夫妻性生活固有的隐蔽性，妻子对丈夫当众发生性行为的要求享有拒绝权，如丈夫在他人在场的情况下当众与其发生性关系，可能构成强奸罪[3] 。从维护女性的性自决权和保证婚姻关系的正常进行两者的平衡角度出发，完全地否定婚内强奸的成立并不合理，但是如果认为在任何情况下，丈夫都可能独立地对妻子直接实施强奸构成犯罪，同样也并不符合目前的实际，因此限定的观点更为妥当。婚姻关系的实质性破裂标准（例如处于离婚期间或者长期分居期间等等，但不应完全以是否经过诉讼程序为标准）以及违背妻子意愿的性行为是否明显违背通常婚姻关系所认可的性行为，固然存在着不明确因而导致不安定的问题，但是这两个标准能够将这一平衡维持在一个可靠的限度之内，因而是可取的。但是这并不排除，丈夫可以构成强奸妻子的共犯，也不排除构成强奸妻子的间接正犯，在丈夫误把妻子作为其他女性而奸淫的场合构成强奸罪未遂的可能。

注释：

[1] 对此，学者认为，这种规定可以被认为是妇女运动的产物，但许多刑法工作者认为，这种规定不仅与传统观念（同居义务是婚姻关系的基础）相距太远，而且会带来新的矛盾，可能得不偿失，参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第222页。

[2] （日）大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第89页。

[3] 王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第895页。

作者简介：

林维，系中国青年政治学院法律系主任，教授，法学博士。