牟绿叶:认罪认罚案件的二审程序

时间:2019-11-25 09:07:00作者:新闻来源:中国刑事法杂志

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  编者按

  2018年刑事诉讼法第三次修订后,认罪认罚从宽制度正式入法。随着该制度在全国的施行,一些更加具体的实践问题值得深入研究。《中国刑事法杂志》2019年第3期选择了四篇文章分别就认罪认罚从宽案件中的反悔问题、证明标准、开庭审理、二审上诉以及检察机关在认罪认罚从宽制度中的地位作用进行了专题研讨。现将浙江大学光华法学院牟绿叶老师的文章《认罪认罚案件的二审程序——从上诉许可制展开的分析》部分刊发,以飨读者。

  为方便阅读,省却注释。全文请参见《中国刑事法杂志》2019年第3期,转发请注明出处。

  浙江大学光华法学院 牟绿叶

  摘要: 对268份速裁案件的二审裁决书的分析表明,80%以上的被告人都以量刑过重为由提起“空白上诉”。为了防止滥用上诉权、保障认罪认罚制度的效率价值,我国应建立二元上诉结构,即在速裁程序中引入裁量型上诉和上诉许可制,在普通程序和简易程序中,沿用《刑事诉讼法》第227条规定的权利型上诉。在速裁程序中,被告人应首先向二审法院申请上诉许可,法院认为具有合理理由并符合上诉条件的,才启动正式的二审程序。由于上诉许可制限制了上诉权,我们应在法官告知义务、律师有效辩护和检察官抗诉等方面充分保障被告人的权利。上诉理由包括定罪、量刑问题和无效辩护,上诉审查范围也因权利型或裁量型上诉的不同而分别适用全面审查或“一部上诉”原则。

  关键词:认罪认罚 速裁程序 上诉许可制 裁量型上诉 二元上诉结构

  一、问题的提出

  自2016年开展认罪认罚从宽制度改革试点以来,各地的统计数据显示认罪认罚案件的上诉率不高,周强院长在试点改革的中期报告中指出,被告人上诉率仅为3.6%。在这些案件中,被告人经常没有任何新的证据或理由,仅以量刑过重为由提起“空白上诉”,其目的是利用上诉不加刑原则来延长诉讼周期,从而留在看守所服刑,逃避参加监狱劳动。在适用速裁程序审理的案件中,平均每起案件一审用时7天左右,被告人提起“空白上诉”后,二审审理周期却长达2个月。没有限制条件的二审程序严重影响了认罪认罚制度的效率价值。

  在立法层面,2016年“两高三部”颁布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(简称《试点办法》)和2018年修订的刑事诉讼法都没有关注到认罪认罚案件二审程序的特殊性,实务中仍是参照普通案件的二审程序进行的。在认罪认罚案件的二审程序中,法院需要重点审查认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性、合法性,而且,鉴于实务中的上诉理由大都是量刑过重,二审法院处理的主要是量刑问题。但按照全面审查原则,二审法院仍需审查一审判决中没有异议的内容,不仅消耗司法资源,也难以解决被告人以“空白上诉”来拖延审理周期的问题。

  对此问题,实务界的代表观点认为,认罪认罚后的上诉不符合诉讼经济之目的,为了整体上缩短审理周期并合理配置司法资源,应在速裁程序中实行一审终审制。学者们对能否剥夺或限制上诉权存在分歧。陈卫东教授认为可以依据案件类型来限制上诉权,适用速裁程序审理的案件不允许提起上诉,但适用普通程序的认罪认罚案件仍可以上诉。魏晓娜教授指出,速裁程序中的被告人不享有上诉权,但可以提出事后异议。此外,陈瑞华教授认为取消两审终审制难以保障认罪认罚的自愿性,也无法审查一审程序的违法行为。陈光中教授和熊秋红教授等人提出设立认罪认罚案件的上诉审查程序,赋予被告人有条件的上诉权。

  本文第二部分结合德国和英美的立法和判例,论证认罪认罚案件二审程序的重要性。第三部分对我国学者提出的“上诉审查程序”和“有条件的上诉权”作进一步思考,提出应在认罪认罚案件中建立二元上诉结构,即在速裁程序中引入裁量型上诉和上诉许可制,达到过滤案件、提高效率之目的;在普通程序、简易程序中沿用目前的权利型上诉,侧重发挥二审程序之救济权利、维护司法公正的功能。第四和第五部分是对认罪认罚案件的上诉理由、审查范围和法院处理方式的详细分析。这些制度设计背后不仅体现出二审程序的基本功能和多元价值,也涉及一审和二审之间的程序衔接和司法资源的合理配置问题。此外,二元上诉结构有助于促进我国刑事二审程序的多元化、精致化发展。随着刑事司法改革的深入,一审法院审理的对象细化为定罪、量刑和非法证据问题,一审程序也形成了普通程序、简易程序、速裁程序的三级“递简”格局。在此基础上,二审程序因一审程序、审查对象、上诉理由的不同而在审查范围、证明机制和处理方式等方面有所不同。二元上诉结构能推进当前相对滞后的二审程序改革,并以一审、二审程序的联动视角来促进刑事上诉制度的整体完善。

  二、认罪认罚案件二审程序的重要性

  笔者以“认罪认罚”和“速裁程序”为关键词,到2018年10月26日全国人大常委会表决通过刑事诉讼法修正案为止,在中国裁判文书网中搜索到了268份二审法院的裁决文书。在这些案件中,有125个案件的被告人没提出任何新的证据或理由,仅以量刑过重为由提起上诉,约占总数的46.6%;在75个案件中被告人重复强调了一审中既有的量刑情节,例如自首、悔罪、退赔退赃、偶犯或初犯等,在另外16个案件中提出了一些新的酌定量刑情节,例如家庭经济困难、个人身体或精神有恙、没有犯罪记录等。也就是说,在80.6%的二审案件中,被告人没有任何新证据,或仅有一些不重要的酌定量刑情节,属于“空白上诉”。

  针对被告人为了留所服刑而滥用上诉权的问题,很多办案人员主张实行一审终审制,也有要求被告人在具结书中签字自愿放弃上诉权后,才可以适用速裁程序。本文认为,以上诉不加刑原则来拖延审理周期、逃避监狱服刑,固然有损认罪认罚制度的效率价值,而且,这可能变相鼓励没有上诉的被告人提起“空白上诉”。但是,一审终审制或者放弃上诉权的观点开错了解决问题的药方。上诉程序或上诉权不能仅仅着眼于诉讼效率,而应兼顾上诉程序的多元价值和功能。具体而言,认罪认罚案件的二审程序的意义表现在四个方面:

  第一,二审程序具有监督一审程序和救济权利的功能。美德两国为了防止无辜的被告人为避免重刑而作有罪供述,要求法官对认罪的自愿性和答辩的事实基础进行审查。但是,在美国有罪答辩的听证程序中,被告人经常是按照律师起草的样本,向法官作简短的事实陈述。法官不会对事实基础进行有效的审查,很少涉及量刑事实,法院和听证程序的作用微小。德国法院对供述经常只是进行形式化的确认,有调研发现受访法官中有67.1%的人表示总是会对有罪供述加以审查,另有38.3%的受访法官不会总是审查供述的可信性。所以,美国要求上诉法院对答辩的自愿性进行重点审查,德国也要求一审法院保持采信有罪供述程序的透明性并在判决中详细说理,从而让上诉法院进行事后审查。在我国,笔者统计的268个案件中有6个案件的被告人否定了一审认罪认罚的自愿性,他们提出不是自愿签署了具结书,而是为了获得较轻的量刑,有1个甚至明确表示是为了早点出看守所。在这些情况下,二审法院需承担监督和救济的职责,判断被告人是不是被迫认罪认罚。反之,如果实行一审终审或放弃上诉权,会使一审法院期待它的判决不会被上诉审查,导致在事实认定和刑罚裁量上有所错误。

  第二,二审程序有助于防范盲目追求效率的风险,体现了刑事程序的价值多元化。在2013年前,德国实务中普遍要求被告人放弃上诉权,随后,德国宪法法院在2013年明令禁止放弃上诉权,强调查明真相和迅速处理案件都是刑事程序的重要目标,法院不能以协商来替代查明真相,更不能以追逐效率来牺牲实体真实。美国被告人作出有罪答辩后就放弃了很多宪法权利,此外,检察官还会以幅度更大的量刑优惠来要求被告人放弃更多的权利。被告人可以自愿、明知地放弃上诉权,但如果弃权会导致严重的司法不公,法院有权拒绝承认弃权条款的有效性。我国认罪认罚从宽制度有利于节约司法资源、提高诉讼效率。但左卫民教授指出,这种明显的效率化的改革取向,将实体上的从宽误读为程序上的从简,程序简化的有形收益是以刑事司法制度的正当性为代价的。有鉴于此,陈卫东教授强调认罪认罚制度必须坚持“公正为本、效率优先”的价值取向。《试点办法》第3条也要求保障被告人的辩护权和其他诉讼权利,强化监督制约,确保司法公正。如果说认罪认罚案件的一审程序集中体现了效率优先,那么二审程序能防止因追求效率而损害权利保障和公正审判等价值,对于有效避免冤假错案更是意义重大。

  第三,上诉权不仅是个人权利,还具有公共属性,这种公共属性决定了不能彻底剥夺上诉权。赫尔曼教授指出,刑事程序的一项重要功能是解决社会问题,程序参与者对结果达成“合意”有助于实现司法公正。魏根特教授同时强调,不能以“合意”来规避上诉法院的审查,因为这会侵犯国家对正确处理刑事案件享有的利益。美国被告人提起量刑上诉不仅是行使个人权利,而且有助于限制法官裁量权,并让上诉法院有机会去保证量刑的统一性和规范化。所以,我国的刑事判决不能以控辩双方的合意为基础,控辩双方对于定罪量刑的共识不能阻碍被告人事后提起上诉。被告人行使上诉权既是为了在个案中寻求救济,也体现了《试点办法》第3条中“维护社会公共利益”的要求。

  第四,上诉制度具有维护法律统一实施、发展法律规则的功能。上诉审查能够强化一审判决的正确性和权威性,如果涉及法律问题,那么法院有机会去解释法律并发展规则,这是上诉制度最重要的功能。例如,德国法院通过判例不断发展了是否允许放弃上诉权的规则,最后在2013年明确禁止放弃上诉权,统一了下级法院长期以来的分歧。美国最高法院在2018年Class案中指出,被告人即使作了有罪答辩,在定罪后也有权申请审查一项禁止携带武器的联邦法律是否违反宪法第二修正案,因为这有利于促进整个判例法体系的发展。在我国冉某某非法制造枪支案中,一审法院开庭时发现该案与当日上午先行审理的另一案件的案情和量刑情节基本相当,但检察机关对另案被告人肖某的量刑建议为“有期徒刑两年,缓刑两年”,对冉某某的量刑建议却为“有期徒刑一年六个月,缓刑两年”,两个量刑建议区别明显。为了实现量刑平衡,审判长建议公诉人将冉某某的量刑建议调整为“有期徒刑两年,缓刑两年”。二审法院支持了一审判决,认为这有助于在同一地区做到同案同判,维护法律的统一实施。

  三、上诉许可制及其本土建构

  (一)理论基础

  为解决被告人滥用上诉权的问题,我国学者已经提出了“有条件的上诉权”和“上诉审查程序”的观点,以此为基础,本文认为,我国应当在认罪认罚且适用速裁程序的案件中建立上诉许可制。被告人首先应向二审法院申请上诉许可,法院经初步审查认为具有合理理由且符合上诉条件的,才批准上诉许可并启动二审程序;如果没有合理理由或不符合上诉条件的,法院有权驳回上诉申请。

  上诉许可制有两个理论依据。第一个是权利型上诉和裁量型上诉的区分。权利型上诉是指当事人只要满足形式要件即可提起上诉,上诉必然启动二审程序;裁量型上诉是指当事人只享有向二审法院提出申请的权利,但申请并不必然启动二审程序。各国在其审级制度的建构中会选择不同类型的上诉。一般而言,被告人享有至少一次权利型上诉的机会,这体现了上诉程序的权利救济功能。与此不同,审级越高越会采用裁量型上诉,因为审级越高的法院的职责不在于认定事实,而是为了确定案件是否涉及重大的法律问题或公共利益。而且,裁量型上诉能够过滤掉没有法律价值的上诉,让法院专注于统一法律适用、发展法律规则。

  例如,美国宪法没有规定被告人在定罪之后有权上诉,但各州都通过制定法赋予被告人有权提起一次权利型上诉。如果上诉失败,可以继续向上一级法院提出上诉申请,但此时由法院决定是否接受上诉,属于裁量型上诉。对于有罪答辩的案件,美国多数州允许被定罪的被告人提起权利型上诉,但至少有一个州已经修改了州宪法,规定对有罪答辩的上诉是裁量型的。我国《刑事诉讼法》第227条规定被告人只要对一审裁决不服就有权提起上诉,这属于权利型上诉。在两审终审制下,二审法院作出的裁决立即生效,被告人的上诉权用尽,不能再向上一级法院申请裁量型上诉。

  上诉许可制的第二个理论依据是“上诉”和“审查”两个概念的分离。我们习惯于将之统称为“上诉审查”,没有注意到“上诉”本质上只是一种申请权,并非一律能够启动二审程序。“上诉”和“审查”的区分对于寻求救济的途径和方式来说至关重要。第一,就“上诉”而言,当事人对一审裁决提起上诉,其目的是申请二审法院听审案件中的相关争议。英国为有罪答辩和排除证据的裁定提供了不同的救济途径,被告人在治安法院作有罪答辩后,一般不能就定罪提起上诉;皇室法院依据有罪答辩作出的定罪判决后,被告人可以向上诉法院主张定罪是无效或不安全的。此外,对于皇室法院在审判中排除证据的裁决,检察官有权向上诉法院提起中间上诉。这表明英国对上诉权的分配和上诉事由作出了明确区分,当事人为了寻求不同的救济必须向特定的法院提起上诉。我国对认罪认罚的案件或排除非法证据的裁定,没有设置不同的救济途径,而且,根据《刑事诉讼法》第227条的规定,被告人只要不服一审裁决就有权提起上诉。也就是说,在我国语境中,“上诉”作为一种申请权的本质并不明显。

  第二,“审查”有两层含义。第一层是判断是否符合上诉条件,这是为了起到过滤案件的门槛作用。在权利型上诉中,法院只需进行形式审查,符合主体、管辖以及其他程序性要件,就满足了上诉条件;在裁量型上诉中,除形式要件外,法院还应审查是否符合本级法院的职责和功能。例如,美国控辩双方用尽普通上诉权后,可以向联邦最高法院提出上诉申请,大法官们以“是否涉及重大的宪法问题”为标准进行个案审查,至少得到4名大法官的支持,才会签发调卷令。“审查”的第二层含义是指上诉法院在权利型上诉中受理案件后,或在裁量型上诉中批准上诉申请后,对一审裁决进行的实质审查。因各国审级构造之不同,立法例包括复审制、续审制和事后审查制三种。我国刑事二审程序主要采复审制,二审法院对于事实认定、法律适用和刑罚裁量进行彻底的复审。

  与上诉许可制相关的是裁量型上诉和“审查”的第一层含义。在裁量型上诉中,被告方提出上诉许可的申请后,法院享有初步审查权以及是否批准申请的决定权。此时,法院无须传唤证人,只需认定上诉理由具有一定的合理性,并具有相应的线索或材料,被告方也无须提供详述的书面辩护意见,只需按要求填写一份格式化的申请表。在Monnel and Morris v.UK案中,英国向欧洲人权法院解释了上诉许可的两步式审查:首先判断申请上诉许可的理由是否合理,其次会判断是否具有法律价值。如果具有合理理由和一定的法律价值,就批准上诉申请;相反,如果上诉理由不充分或者没有进一步考虑的意义,就予以驳回。在上诉许可阶段,对上诉理由的审查程度不如正式的上诉听证程序,因为第一层含义的“审查”只需起到过滤和把关的作用,第二层含义的实质“审查”则需要着重解决一审中的争议问题。

  厘清上诉许可制的理论基础后,可进一步分析在我国认罪认罚案件中引入上诉许可制的意义。自2013年以来,我国在刑事司法领域中推进的是“以审判为中心”的诉讼制度改革。强调“审判中心”并不是要求所有案件都要进入审判程序,也不是所有进入审判程序的案件一律适用标准化的普通审理程序。为了应对案多人少的困境,“以审判为中心”的改革要求贯彻繁简分流的原则,将有限的司法资源用于审理重大复杂疑难案件。在一审程序中,对于认罪认罚的案件,通过速裁程序、简易程序、普通程序分流处理,有利于优化司法资源的合理配置。在二审阶段,如果一律采用《刑事诉讼法》第227条的权利型上诉,难以继续落实“疑案精审”“简案速审”的要求,而且相当耗费二审法院的司法资源。所以,为了在二审阶段继续贯彻繁简分流原则,我国应建立二元上诉结构,即在速裁程序中引入上诉许可制和裁量型上诉,在普通程序和简易程序中沿用目前的权利型上诉。

  在我国,被告人是否认罪和案件的严重程度是决定程序适用的两条重要线索。2018年刑事诉讼法明确了认罪认罚可以依法从宽处理的原则,被告人认罪认罚后,程序的选择主要取决于案件的严重程度。在可能判处三年以下有期徒刑的轻罪案件中,被告人认罪认罚的可以适用速裁程序,从而获得实体上的从宽处罚和程序上的简化;在可能判处三年有期徒刑以上刑罚的重罪案件中,被告人认罪认罚的同样可以获得从宽处理的机会。两者相比,在适用速裁程序的轻罪案件中,不涉及重大的人身、财产权利,且被告人在一审中已经认罪认罚,如果对上诉权不加限制,就会出现滥用上诉权、拖延诉讼效率的问题。与此不同,重罪案件直接关乎被告人的生命权、重大财产权益,我们应在保障司法公正的基础上适度追求诉讼效率,侧重发挥二审程序之纠错和救济的功能。而且,在轻罪案件中,被告人比较容易同时接受检察机关的“指控罪名”和“量刑建议”,因为这些案件的刑罚不重,被告人对检察院基于宽大处理的考虑所提出的量刑种类和幅度,也容易形成共识。但在重罪案件中,很多对指控罪名不持异议的被告人,对可能存在的自首、坦白、立功等量刑情节特别在意,最终的量刑结果也会对其人身和财产权利造成较大的影响。据此,基于以上罪行轻重、涉案权利和争议焦点等因素的考虑,在普通程序和简易程序中,仍应坚持目前的权利型上诉。

  (二)我国上诉许可制的建构思路

  在二元上诉结构中,上诉许可制的建构路径包括以下三个方面:

  第一,提出申请。被告方应当在上诉期限内向二审法院申请上诉许可,并提供相应的证据或事实。英国被告人可以向一审或者二审法院提出上诉申请,但实务中由于一审法院不愿意看见自己的判决被质疑,批准许可的很少,所以被告方大都向二审法院直接申请上诉许可。我国可以要求一审法院在作出裁决时,必须告知申请上诉许可的权利和条件,由被告方决定是否直接向二审法院提出申请,以减少来自一审法院的阻力。二审法院在上诉期届满后开始审查,被告方有权在上诉期限内撤回申请,撤回之后在上诉期限内又发现新的证据或事实,可以再次提出申请。上诉期届满,被告方没有提出申请的,一审裁决立即生效。

  第二,准备上诉许可申请书。许可申请书不是完整的辩护意见,只需简要说明理由。实践中可尝试制作一份格式化的申请书,载明有关一审裁决、上诉人、辩护人、上诉理由等基本信息,以此来帮助二审法院进行有针对性的审查。此外,一审法院应当充分保障被告人申请上诉许可的权利并为其提供便利。二审法院批准上诉许可后才能启动二审程序;若拒绝批准,则一审裁决在上诉期届满后生效,被告人的上诉权用尽,只能享有申诉的权利。

  第三,法院迅速审查。有学者担忧,引入上诉许可后,二审法院既要形式审查是否符合上诉的条件,又要实质审查案件的争议,这样会更加拖延二审的周期。对此,必须强调的是,上诉许可只是一种“迷你”的审查程序,应当以简化的形式迅速地进行。本质上,上诉许可的审查不涉及案件的实体争议问题,被告方只需提供一定的证据或事实,向二审法院表明具有合理理由并符合上诉条件。“表明”一词意味着不是严格的司法证明,无须适用严格的证据规则,也不用达到“证据确实、充分”的程度。而且,上诉许可适用的是格式化的申请书,法院原则上采书面审查的方式,确有必要时可以听取控辩双方的意见。

  与权利型上诉相比,速裁程序中的裁量型上诉和上诉许可制在一定程度上限制了被告人的上诉权,对其权利影响重大,因而有必要采取以下三方面的措施,在限制上诉权的同时最大限度地确保司法公正。

  第一,法官的加重告知义务和程序保障职责。一审法院应当告知被告人指控的罪名和可能判处的刑罚,采行上诉许可制后,法院需提醒被告人谨慎行使上诉权,并向他们解释法定的上诉理由,并告知上诉失败后的法律后果。被告人在充分了解上诉许可、上诉条件和相应的法律后果后打算申请上诉许可的,一审法院应提供格式化的上诉许可申请书并进行必要的帮助和指导。此外,法院应简化案件移送的手续,缩短案卷、法律文书在上下级法院间的传递时间,在保证审查质量的前提下,迅速进行上诉许可的申请和审查程序。

  第二,律师应当在申请上诉许可时提供有效的帮助。英国上诉许可制的一个重要配套措施是保障被告人在一审和申请上诉阶段都有权获得法律援助。我国在2017年底颁布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》(简称《刑事辩护全覆盖试点办法》),2018年刑事诉讼法也特别强调值班律师的重要性,这些规定有助于犯罪嫌疑人、被告人及时获得律师帮助,了解认罪认罚的法律后果,特别是选择速裁程序后在上诉权方面受到的限制。此外,律师在一审和二审的衔接过程中应继续提供帮助。我国台湾地区在2007年修法后要求在第二审上诉书状中叙述具体理由,否则无法进入二审的实体审判。实务中,贫穷的被告人在一审判决后就不再能获得律师的帮助,难以在上诉时“叙述具体理由”,王兆鹏教授称之为“上诉二审的鸿沟”。与此不同,美国联邦法律规定,法院为被告人指定的律师,应持续为其辩护至所有上诉审级终了为止,除非律师请求法院解除其责任。我国在引入上诉许可制后,在引入上诉许可制后,应要求律师在一审结束后继续和被告人沟通和协商,并决定是否提起上诉。如果上诉,要帮助被告人准备申请材料,必要时也需向二审法院发表意见,防止在一审和二审程序衔接之处出现“鸿沟”。

  第三,对检察机关抗诉权作出限制。在我国实务中,一旦被告人以量刑过重为由上诉,有些检察机关会以抗诉作为应对措施,认为上诉是对一审认罪认罚的反悔,一审从宽处理的事由已经改变,并请求二审法院予以改判。在笔者统计的268个案件中,有9个案件出现了这种情况,二审法院都予以支持并加重了原判刑罚。例如,在王某盗窃案和程某某盗窃案中,被告人在一审判决后都以量刑过重为由上诉,同时检察机关提起抗诉,认为原先认罪认罚具结书已不再具有效力,原判刑罚畸轻,建议二审法院改判。王某和程某某随后在各自案件中申请撤回起诉,但法院不予准许,在二审判决中否定了一审从宽处罚的情节并加重了处罚。在上诉许可制下,被告人的上诉权已经受到一定的限制,若仍允许检察机关以上诉反悔为由抗诉,会对被告人造成巨大的心理负担,即便存在法定的上诉理由,也会担心丧失一审认罪认罚的量刑优惠而不敢上诉。此外,检察机关属于两造一方,对于被告人上诉具有抵触心理,抗诉虽是震慑滥用上诉权的强力手段,但却可能掩盖了一审认罪认罚在自愿性、合法性等方面的问题。相反,上诉许可制把是否上诉的选择权赋予被告人,并由二审法院决定是否启动二审程序。这种被告人申请和法院审查相结合的做法能够避检察机关过度当事人化,消除被告人上诉的心理负担,确保二审法院及时发现认罪认罚的瑕疵和一审程序中的其他问题。如果一审裁决确有其他错误,检察机关当然有权依法提起抗诉。

  四、上诉的理由

  在二元上诉结构下,上诉理由的作用略有不同。在权利型上诉中,上诉理由无法左右二审程序的启动,但会影响法院是否裁决案件的实质争议问题;在裁量型上诉中,被告人必须首先在上诉许可中简明阐述上诉理由,法院同意上诉后,才会在二审程序中再次对上诉理由进行实质审查。《刑事诉讼法》第201条列举了法院可以不采纳检察机关量刑建议的5种情形:(1)不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的;(2)违背意愿认罪认罚的;(3)否认指控的犯罪事实的;(4)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(5)其他可能影响公正审判的情形。依据笔者分析的268个案例,这些情形也构成了对定罪问题提起上诉的理由。其中,有6个案件的上诉理由是不构成犯罪,有3个被告人明确提出受到了侦查机关或检察机关的引诱,不是自愿认罪认罚。

  除定罪问题外,实务中的上诉理由还包括以下三类:第一,量刑问题,在203个案件中,被告人都以量刑过重为由提起上诉,它们多数属于“空白上诉”。第二,定罪和量刑混合问题,在12个案件中被告人质疑部分定罪事实,并提出量刑过重,例如提出只是非法持有毒品但不属于贩卖毒品,或只有两次贩卖行为,没有检察机关指控的其余贩卖行为。第三,量刑建议的效力和一审的程序问题,有1起案件是公诉人擅自变更了量刑建议,有5起案件是一审法院未经法定程序在量刑建议幅度外判处了刑罚。综上,本文认为认罪认罚案件的上诉理由主要有三大类:定罪问题、量刑问题和无效辩护。其中,量刑问题包括量刑建议的效力和“量刑明显不当”的界定问题,无效辩护是为了凸显辩护权在认罪认罚制度和整个“以审判为中心”改革中的重要地位。此外,一审程序的合法性问题属于《刑事诉讼法》第238条的规制范畴,本文第五部分予以详述。

  (一)定罪问题

  以我国立法和实务为分析基础,定罪上诉的理由主要包括三大类:

  第一,认罪是非自愿的。英国法院指出,如果被告人因受到压力和威胁作出有罪答辩,就剥夺了自由选择答辩的权利,审判程序应被视为自始没有任何答辩,所有后续程序都是无效的。我国《试点办法》第19条和《刑事诉讼法》第201条将违背意愿认罪认罚作为程序转换或不采纳量刑建议的法定情形,在实务中,非自愿认罪也是最重要的上诉理由。例如,在葛某某非法收购、运输野生动物制品案中,被告人主张一审认罪认罚并非出于自愿,仅为能早点出看守所;又如,在冯某某盗窃案中,被告人不服一审判决,认为其没有实施盗窃行为,在一审庭审中签署的认罪认罚具结书并非其真实意思表示。在这些案件中,被告人明确反对认罪的自愿性,既不符合适用速裁程序的前提条件,也动摇了一审判决的事实基础,当然构成上诉的法定理由。

  第二,认罪的内容是模糊的。英国被告人在治安法院作有罪答辩后,不能向皇室法院提起上诉,除非有罪答辩是模棱两可的(Equivocal),和非自愿的答辩一样,模糊的答辩不是有罪答辩,根据此类答辩作出的有罪判决是不可靠的。在我国实务中,有些被告人虽然在一审中认罪认罚,但同时也提出了抗辩理由,出现了《刑事诉讼法》第201条中“可能不构成犯罪或者不应追究刑事责任”或“起诉的罪名和法院最终认定的罪名不一致”的情形。例如,在周某某等人开设赌场案中,周某某在认罪认罚的同时,提出借给本案另一个被告人安某20万元是朋友之间的借贷关系,并不是给安某用于开设赌场或赌博。如果法院认定属于借贷关系,则不构成犯罪。二审法院最终认定周某某不构成赌博罪,但改变了检察机关的起诉罪名,改判构成开设赌场罪。此外,共同被告人中有部分被告人可能不构成犯罪或否认指控犯罪事实的,应认定为全案中认罪的瑕疵。例如,在付某、高某盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得案中,一审适用速裁程序判决付某构成掩饰隐瞒犯罪所得罪,高某构成盗窃罪,但付某单独提起上诉,认为自己不构成犯罪。此时,部分共同被告人的认罪瑕疵会影响其他被告人认罪自愿性和真实性的认定,应予以重新审查。

  第三,认罪之后发现新证据。英国被告人如果要在上诉中提出有罪答辩之后发现新证据,必须作出合理的解释,法院应综合全案情形评估新证据是否会影响一审定罪的安定性。在认罪认罚的语境中,笔者统计的268个案件中尚未出现以新证据来推翻一审认罪自愿性的情形,但却出现了二审中提出侦查人员存在诱供行为的案例。在这些案件中,二审法院没有认定诱供行为,如果被告人能提出新的线索或证据,可以构成上诉理由。

  (二)量刑问题

  量刑上诉是上诉制度中的“灰姑娘”,因为法院听证量刑问题的过程很迅速,且主要采用个案审查的方式,很少有一些连贯性的处理原则。我国《试点办法》和刑事诉讼法基本没有涉及量刑上诉的规定,使之成为了名副其实的“灰姑娘”。依据笔者的案例统计和对司法实务的观察,量刑上诉主要包括两大问题,第一个是检察机关量刑建议的效力问题。在美国,如果辩诉交易中约定的是不具有约束力的量刑建议,法官必须告知被告人,法官不必遵守量刑建议,但无论如何被告人必须受协议的约束。如果协议中约定的量刑建议对法院有约束力,但法官认为量刑建议不足以反映犯罪行为的严重性时,可以拒绝接受协议。法官没有遵守量刑建议时,被告人有权就量刑提起上诉。此外,如果控辩双方认为量刑违反法律或量刑指南,或有其他“明显不合理”的情形,可以就量刑单独提起上诉。德国主流观点认为法官负有查明真相的职责,不应受认罪协商的限制,如果法院和控辩双方都达成了协议,但后来法院没有遵守协议,超出商定的幅度量刑,就违反了公正审判原则。

  在我国《试点办法》公布后的司法实务中,有些二审法院依据的是《刑事诉讼法》第238条,以宣告程序违法的方式来保障量刑建议的效力。例如,在陈某某交通肇事案和李某交通肇事案中,原审被告人都认罪认罚并同意检察机关的量刑建议,签署了具结书,但原审法院没有采纳,也未通过法定程序建议检察机关调整量刑建议,迳行作出判决。二审法院认定原判剥夺被告人的量刑辩护权利,违反法律规定的诉讼程序,影响到了公正审判。撤销原判、发回重审的做法能让控辩双方充分发表量刑建议或意见,对可能判处的刑罚享有一定的期待利益,从而强化他们参与认罪认罚程序的效果。但是,作为一种“程序性制裁”机制,撤销原判、发回重审的做法过于刚性,没有考虑到当事人对量刑建议是否有异议,也未给予检察机关解释或补正的机会,而且,重新审判耗费额外的司法资源,有损认罪认罚制度的效率价值。2018年《刑事诉讼法》第201条第2款规定,法院在量刑建议幅度之外判处刑罚前,给予检察机关调整的空间,这既是为了尊重控辩双方的主体地位,也妥善处理了调整量刑建议与法院依法行使裁判权之间的关系,避免因发回重审造成诉讼拖延。

  与量刑上诉密切相关的第二个问题是,是否可以“量刑明显不当”为由提起上诉?英国量刑指南设定了一些量刑的基本方法,只有那些严重超出指南范围的才会被认定为“明显过当(Manifestly Excessive)”。但量刑指南只具有参考价值,是否“明显过当”最终由法官依据个案事实加以判断。上诉法院精辟地总结说,“比起量刑结果的统一性,我们更关注的刑罚裁量方式的统一性。”欧洲人权法院在Weeks v.UK案中指出,上诉法院不是去审查量刑是否适当,只有当量刑严重违反比例原则时,才属于“明显过当”。在我国实务中,有些法院认为量刑建议过轻时,会函告检察机关予以调整,但检察机关认为法院没有指出量刑建议为何“明显不当”,拒绝予以调整。在一审法院判处不同的刑罚后,检察机关会以违反量刑建议为由提起抗诉。但无论是二审法院还是检察机关,都没有对个案量刑是否“明显不当”作出界定。

  在我国语境中,“量刑明显不当”包括量刑明显偏低或偏高的情形,其本质上是一个程度性的判断,如果一审量刑只是一般性的“不当”,或者二审法院依据现有的证据和事实可能判处不同的刑罚,都不属于“明显不当”的范畴。只有严重背离《人民法院量刑指导意见》或者严重违反比例原则时,才可能构成“量刑明显不当”。倘若被告人认为“量刑明显不当”,检察机关拒绝调整或法院判决后仍有异议的,被告人有权据此提出量刑上诉。在笔者统计的268个案件中,216个涉及量刑上诉的案件都不存在“明显不当”的情形,也就没有法定的上诉理由。

  除以上两大问题之外,量刑上诉还可能包括以下情形:第一,量刑依据的基础事实有误。有些被告人会要求二审法院重新认定一审量刑的相关事实。例如,在曾某某危险驾驶案中,被告人提出其在交通事故对方报警后一直留在现场,积极配合交警调查,如实供述饮酒及发生事故的经过,原判只认定其为坦白,未认定其构成自首不当。二审法院重新审查相关的证据和事实后,认定构成自首并从轻处罚。在此类情形中,被告人有权要求二审法院再次认定一审量刑依据的基础事实和相关量刑情节,从而达到减轻刑罚的效果。

  第二,一审没有考虑应当考虑的事实,或考虑了不应当考虑的事实。在上述曾某某危险驾驶案中,一审法院已经考虑了与坦白或自首相关的事实,但对该量刑情节的定性有误。与此不同,如果一审法院在量刑时没有考虑有利于被告人的量刑情节,他们可以请求二审法院予以审查认定。例如,在吴某某贩卖毒品案中,被告人唯一的上诉理由是一审没有考虑其立功情节。

  第三,量刑后出现新证据。在我国实务中,量刑后出现的新证据成为了量刑上诉并减轻处罚的重要依据。在笔者统计的268个案件中,新证据主要包括被告人及其家属在上诉期间积极退赃退赔,达成和解协议,取得被害人或其家属的谅解,自愿缴纳罚金,或出具了社区同意帮助监管和矫正的报告。在一审认罪认罚后,二审法院充分考虑了被告方积极促成的新的量刑情节,在5个案件中改判缓刑,在6个案件中减轻了原判刑罚,这彰显出认罪认罚制度在二审程序中具有持续的激励效果。

  (三)无效辩护

  德国和英美都强调律师参与认罪协商或辩诉交易的重要性。德国律师对于认罪协商具有关键作用,被告人一般不能参与协商,被告人只能通过律师表达自己的意见,如果法庭判决偏离量刑协议,被告人的有罪供述不得采纳作为证据。美国宪法第六修正案赋予被告人在刑事程序每个关键的阶段都有权获得律师帮助,2012年Lafler案和Frye案表明,如果律师没有将检察官的建议告知被告人,或者律师提出了错误的意见,致使被告人最终被判处的刑罚高于量刑建议,就属于无效辩护。

  在我国,律师帮助是保障认罪认罚自愿性的一个重要机制。《刑事辩护全覆盖试点办法》第2条规定,速裁程序中的被告人没有辩护人的,法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。其第5条也强调,应当保障被告人获得有效法律帮助,确保其了解认罪认罚的性质和法律后果,并且自愿认罪认罚。这表明我国已经在认罪认罚案件的一审程序中在“有权辩护”和“有效辩护”两个层面充实了辩护权的内涵,那么被告人能以无效辩护为由提起上诉吗?

  在美国2012年Lafler案和Frye案之后,很多联邦和州的检察官在协商中要求被告人放弃有效辩护的权利,苏珊·克莱恩教授等人的研究发现,约35%的辩诉协议中被告人甚至放弃了以无效辩护为由提起上诉的权利。但是,辩护权对于公正审判至关重要,美国司法部在2013年发布的指导意见中明令禁止在协商中放弃有效辩护的权利。在我国认罪认罚案件中,无效辩护应构成法定的上诉理由。一方面,对于辩护质量的评估是一种事后判断,被告人一般只有等一审后才能发现律师行为是否存在缺陷,并对判决结果造成了不利影响。如果不能获得上诉审查,难以监督律师在审前和一审中的行为,从而掩盖了实务中的无效辩护。另一方面,“以审判为中心”的改革特别强调律师对于防范冤假错案和保障被告人权利的重要性,《刑事辩护全覆盖试点办法》是在审判阶段实现“有权辩护”的大胆尝试,《刑事诉讼法》第36条等规定也引入值班律师制度来为嫌疑人、被告人提供法律咨询和程序选择的建议。

  具体来说,如果一审程序违反了以下三个方面的要求,是比较常见的无效辩护情形,被告人有权据此提起上诉。第一,在《刑事辩护全覆盖试点办法》规定的案件中,被告人没有委托辩护人的,法院应通知法律援助机构为其委派值班律师,为他们约见值班律师提供便利,并且保障会见、阅卷等其他合法权利。第二,委托律师或值班律师应当充分进行权利告知,让被告人了解指控的性质和认罪认罚的后果,尤其是在一审后有权就定罪、量刑以及无效辩护问题提出上诉。律师应和被告人进行充分的沟通交流,但不得违背他们的意愿,通过欺骗、引诱或胁迫等方式让他们认罪认罚。第三,一审后如果更换律师,新律师应充分掌握一审的相关信息,有必要时需咨询一审律师的意见。这项业务衔接的要求能让新律师了解一审的辩护策略并发现一审律师是否存在无效辩护的情形。

  最后,需要指出的是,在定罪、量刑问题和无效辩护之外,还有其他构成上诉理由的情形。例如,错误地采信或排除证据,错误地行使了裁量权,起诉和审判中的程序瑕疵,以及违反《刑事诉讼法》第238条第5项之公正审判要求的情形。立法难以预见所有可能的情形,我们应重视个案裁判和指导性案例的作用,从个案中总结上诉事由,在救济权利的同时发挥二审程序的“法之续造”功能。

  五、二审法院的审查和处理

  (一)审查范围和证明机制

  在二元上诉结构下,上诉审查的范围有所不同。在认罪认罚且适用普通程序、简易程序的案件中,为了发挥二审程序之避免判决错误、确保司法公正的功能,应坚持全面审查原则。相反,在速裁案件中,一审已经充分保障了被告人的权利,上诉许可制也过滤掉了理由不足的上诉申请,再行要求全面审查一审中没有争议的问题,不利于司法资源的优化配置。所以,经权利告知、一审裁决和上诉许可的三重保障机制后,速裁案件的二审程序应采“一部上诉”原则,以上诉理由所指之事项为限,审查原审定罪、量刑和程序有无错误,不再进行全面审查。对于被告方而言,“一部上诉”能主动限制上诉审查的范围,针对争点作充分的辩护准备,并能合理预期上诉结果,不至于发生一审判决中不欲上诉之部分,被二审法院改判的风险。对于二审法院而言,“一部上诉”可以免于就一审没有争议的部分再行要求举证质证,重复证据调查和事实认定程序。所以,“一部上诉”符合被告方和法院共同的审级利益。此外,从审级结构看,一审是整个刑事程序的重心,如果二审重复一审程序,可能架空第一审的功能,出现诉讼重心上移的风险,故“一部上诉”契合“以审判为中心”的要求。

  在全面审查或“一部上诉”原则下,我国应当根据一审程序中“错误”的类型来建构上诉程序的证明机制和处理方式。对于违反公开审判、侵犯辩护权、裁判者利益冲突等“结构性错误”(Structural Error),二审法院必须一律撤销原判、发回重审,因为这些错误会导致审判出现根本性的不公正。我国《刑事诉讼法》第238条体现了“结构性错误”的原理。在结构性错误中,认罪认罚制度的规范性文件特别强调辩护权的重要性,例如,《刑事辩护全覆盖试点办法》第11条规定,二审法院发现一审法院未履行通知辩护职责,导致被告人在审判期间未获得律师辩护的,应认定符合《刑事诉讼法》第238条第3项的情形。这是我国刑事诉讼规范性文件中第一次明确规定侵犯辩护权会有“程序性制裁”的后果。

  结构性错误之外的是审判错误(Trial Error)。对审判错误的审查,根据其是否在一审中已经出现或是二审中第一次提出,采用不同的规制方式。第一,如果错误在一审中已经存在,那么由检察官证明该错误属于“无害错误”。无害错误本质上是一审中的“错误”,只是出于司法经济之考量,允许上诉法院迳行更改,所以一旦被告方主张一审存在审判错误,检察机关就应证明它们是无害的。美国的“无害错误”需要达到排除合理怀疑的证明标准,在我国语境中,检察机关需要证明即使存在错误,原判仍达到了事实清楚,证据确实、充分的程度。由于二审迳行更正错误,被告人没有再次上诉的机会,这种最高证明标准能避免严重侵犯被告人的审级利益或导致司法不公。

  第二,如果被告人在二审中第一次提出了一审中的错误,就应证明它们属于“明显错误”,即存在一种合理的可能性,如果不是这个“明显错误”就不会作出有罪答辩。被告人在一审中已经认罪认罚后,如果要在二审中予以否认,必须证明如果不是一审中的错误,就不会选择认罪认罚。与上诉许可阶段的初步证明责任不同,被告人此时应充分说明在一审中没有及时发现错误或提出异议的合理理由。

  (二)法院处理的方式

  在区分“无害错误”和“明显错误”的基础上,法院可以依据《刑事诉讼法》第235条作出三种处理。第一,二审法院经审理认为原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉、维持原判。根据笔者统计,在87%的案件中,认罪认罚案件的二审上诉并未改变结果。

  第二,原判认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判。这种“法律错误”或者“量刑不当”是无害的“审判错误”。例如,在周某聚众斗殴案中,二审法院认为尽管检察机关给被告人的量刑建议书面表达有误,但公诉人在庭审时已经及时纠正,被告方在一审时已经发表了量刑意见,该失误没有影响案件的实体审判。而且,律师没有签字属于瑕疵,并不影响具结书的真实性。这表明量刑建议中的笔误和没有签字的瑕疵本质上是无害错误,并没导致量刑不当,也就无须调整量刑。

  第三,原判事实不清、证据不足的,撤销原判,发回原审法院按照普通程序重新审理。事实不清或证据不足的案件没有达到法定证明标准,检察机关也有权据此提起抗诉,为保障查明真相并维护被告人的审级利益,二审法院应撤销原判、发回重审。因定罪问题发回重审的,审查范围当然包括量刑和程序问题,发回重审后被告人仍可以就判决中的定罪、量刑和程序问题提出上诉。

  结 语

  认罪认罚案件的二审程序不是“灰姑娘”,而是涉及效率、权利、真相和公正等多元价值的重要制度。在“以审判为中心”的改革背景下,一审中的认罪认罚有助于提高诉讼效率、节省司法资源,二元上诉结构能让认罪认罚案件在二审阶段的继续繁简分流。在普通程序、简易程序中,为了充分发挥二审程序之查明真相、维护司法公正的功能,二审沿用目前的权利型上诉;在速裁程序中,上诉许可制和裁量型上诉能够防止被告人滥用上诉权,保障认罪认罚制度的效率价值。所以,二元上诉结构既符合“以审判为中心”的要求,也体现了公正和效率之间的价值平衡。在限制被告人上诉权的同时,我们必须在法官告知义务、律师有效帮助和检察官抗诉等方面对其权利提供额外关照。在二元上诉结构下,权利型上诉和裁量型上诉中分别适用全面审查和“一部上诉”原则,对于一审中的“结构性错误”应一律撤销原判、发回重审,对于“无害错误”和“明显错误”则应适用不同的证明机制和处理方式。最后,值得强调的是,认罪认罚的二审程序改革是刑事程序的下游工程,如果无法有效提升侦查品质、慎重筛选起诉案件并强化一审程序的效果,上诉制度的改革徒属空中楼阁。只有在审前程序合理分流和一审程序合理规范运行的基础上,认罪认罚案件的二审程序才能发挥应有的作用。

[责任编辑:马志为]
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