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迈向新时代的民事诉讼法学研究

时间:2020-04-16 11:22:00作者:新闻来源:《人民检察》

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  迈向新时代的民事诉讼法学研究

  ——2019年民事诉讼法学研究综述

  │汤维建* 胡守鑫**

  2019年民事诉讼法学研究收获了骄人的研究硕果。一年来,全国多所高校法学院以及科研机构举办了多次富有理论与实践意义的研讨会,学界出版了数十本有关民事诉讼法学方面的专著,有以“民事诉讼法”“民事程序法”以及“民事司法”为主题的千余篇学术文章面世。笔者以法学类核心期刊以及部分综合类核心期刊发表的论文为限,对该年度民事诉讼法学研究中学者的主要观点进行简要综述。

  一、民事诉讼法学基础理论研究

  (一)民事诉讼模式论

  民事诉讼法采用何种诉讼模式直接关乎具体制度的构建。有论者认为,民事私益案件主要采用当事人主义中的辩论主义与处分主义,民事公益案件则适用职权主义中的职权干预和探知主义,当事人进行主义与职权进行主义合并适用于民事诉讼程序,不过职权进行主义在民事公益案件中的适用较民事私益案件更多。②

  有论者认为,通过强化法官的作用,对当事人主义的诉讼模式进行修正,有可能会回复到职权主义的诉讼模式,若是实施律师强制代理制度则可完成对当事人主义诉讼模式弊端的修复,为此我国应当结合实际情况,有步骤地实施律师强制代理制度。③

  (二)诉讼标的相对论

  随着社会经济的不断发展,学界出现了越来越多对诉讼标的一体论的质疑声音,进而提出诉讼标的相对论,认为在不同类型的案件中可以适用不同的诉讼标的理论。在诉讼标的相对论内部阵营中,有论者认为从程序保障论的角度,诉讼标的相对论可以为我国实定法的解释提供新的思路,且诉讼标的相对论可以通过自身的弹性,妥善处理争讼利益、诉讼经济以及既判力客观范围的关系,进而起到合理配置程序资源的作用。④

  (三)上诉利益论

  上诉利益是启动二审审判程序的应有条件之一,但我国法律目前并没有对上诉利益作出规定。有论者认为,我国上诉制度仅对上诉条件作出形式规定,但并未对上诉利益以及相应处置程序作出规定,导致了诉讼延迟以及司法资源浪费的问题,故而应当将上诉利益作为上诉要件之一,法院对于没有上诉利益的上诉应当予以驳回。⑤上诉利益的判断标准主要有形式不服说、新实体法不服说与旧实体法不服说三种学说。有论者认为,就方法上而言,应当注重实体利益与程序利益、国家利益与个人利益、实体法不服说与形式不服说的结合,并建立附带上诉制度。⑥也有论者认为我国上诉理论基础与大陆法系更为接近,应当采用许可上诉制度,并以形式不服作为上诉利益的判断标准,仅就裁判理由提出的上诉,应当裁定驳回。⑦

  除上诉利益外,禁止不利变更原则亦是二审审判程序应当坚持的一项基本原则。对该原则的讨论,在“电梯劝烟案”发生之后更为热烈。有论者指出,从民事诉讼法教义学角度分析,当前我国法律没有规定禁止不利变更原则,且法律没有规定附带上诉制度,不能以违反该原则而否定“电梯劝烟案”的二审审判结果。⑧对于“电梯劝烟案”的思考,有论者认为,涉及这类案件的政治表达、法律表达以及道德表达的证成给裁判者提供了一个司法执行公共政策并展示法律之教育机能的良好机会,而二审裁判结果也实现了这一目标。当面对二审规则治理与纠纷解决之间的张力时,法官应在正当程序保障与实用主义之间寻求平衡。⑨

  二、民事诉讼证据制度研究

  (一)证明责任的具体适用及其对象纠正

  由于我国民事实体法与程序法长期呈分离状态,实体法学者起先并不注重关于证明责任规范的研究,而程序法学者起初也仅关注证明责任分配等纯粹程序法问题。但近年来这种学术领域的桎梏已经逐渐被打破,尤其是伴随民法典编纂进程的推进,不论是实体法学者还是程序法学者,均意识到证明责任规范需要两个部门法的协同研究。有论者认为,证明责任规范处于程序法与实体法相互交叉的领域,其具有指示证明责任具体分配方式的特定功能,就实体法中的归责原则与证明责任规范的关系而言,归责原则的演变与发展正是证明责任规范发展的路径,所以若要证明责任规范发挥其应有功能,就应当依靠实体法与证据法在立法上的统一安排。⑩有论者提出“谁主张谁举证”的证明责任具体适用的核心在于识别民法规范中的权利产生规范与权利变动规范。11有论者认为,我国关于证明责任的研究大多聚焦于证明责任主体之间的责任分配问题,但对证明责任的客体问题却鲜有论述。该论者认为,证明责任并不是用于解决因证据不足导致的生活事实模糊不清问题,而应当是用于解决具体案件事实的法律适用困境,因此证明责任的对象应当是法律要件事实,证明责任的主观涵义应从对生活事实的证明,变为对案件事实与法律规范的要件事实之间往返连接的归属论证。12

  (二)举证权与民事调查令

  证据收集原则上由当事人负担,但是在某些特殊情况下,例如涉密、涉身份关系或当事人无权调取证据资料等,应当由法院进行调查取证。根据民事诉讼法第六十四条规定,法院进行证据调查存在两种方式:一是依职权进行证据调查,二是依当事人申请进行证据调查。但在实践中,当事人申请法院进行证据调查时,由于申请条件标准并非十分明确,一些法院会援引最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定,以申请调查证据与待证事实无关联性为由,驳回当事人的申请。因此,有论者提出这种做法混淆了举证要件与心证标准,损害了当事人的听审权与举证权,应当被禁止或者加以限制,并明确证明方当事人的程序保障与协力义务。13

  民事调查令制度亦是实践中证据调查收集的重要方式之一,有论者在分析当前民事调查令存在

  (摘自《人民检察》2020年第2期)

[责任编辑:马志为]
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