检察机关对非法证据的证明及排除程序研究

　　【内容提要】新刑事诉讼法明确规定了对证据收集的合法性由人民检察院加以证明,在司法实践中非法证据排除存在界定难、证明难、排除难等问题。本文在深入分析非法证据证明和排除程序相关制度的基础上,从理论与实践的角度对完善非法证据证明路径及排除程序的对策建议进行探讨,以期对进一步完善立法,指导司法实践。 

　　【关键词】非法证据   证明责任   证明标准   排除程序 

　　2010年两高三部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,2012年修正的《刑事诉讼法》吸收了这一规定的精神。自非法证据排除规则施行以来,司法实务中存在非法证据申请排除程序启动频繁,非法证据排除规则执行“五难”[①]等问题。特别是谢亚龙案、黎庆洪案反映出的非法证据排除程序操作问题、证据合法性的证明责任及证明标准等问题,使得非法证据排除规则能否发挥出应有的保障人权效能,能否实现制度设定的预期目标受到社会各界的高度关注。本文在深入分析非法证据证明和排除程序相关制度的基础上,从理论与实践的角度对完善非法证据证明路径及排除程序的对策建议进行探讨,以期对进一步完善立法,指导司法实践。 

　　一、非法证据排除的现状 

　　(一)执法人员司法理念未更新。非法证据排除规则确立后,执法人员的司法理念没有及时更新,对非法证据排除保障人权的重要性认识还不到位,被动观望。加之非法证据排除程序不明确具体,在惩罚犯罪和保障人权发生冲突时,往往把打击犯罪放在第一位,排除非法证据的主动性、积极性不强,甚至担心排除非法证据会放纵犯罪,存在“不想排”、“排不动”的思想。对当事人提出的非法证据排除申请,存在走形式甚至置之不理的倾向。自非法证据排除规则施行以来,云南省检察机关公诉部门共办理非法证据排除案件134件,完善瑕疵证据案件2978件,[②]说明办案中以瑕疵证据的补正为主,排除为辅。 

　　(二)非法证据范围难以把握。此处的非法证据,是指狭义说上的非法证据。[③]目前,真正对犯罪嫌疑人采取赤裸裸暴力手段进行取证的方式已不多见,更多地表现为不规范、不文明的审讯方式方法。司法实践中存在对非法证据的内涵界定不清、标准不统一的问题,存在将非法证据范围扩大化的趋势。如通过宣讲政策法律、进行政策攻心所取得的证据,实施带有一定威胁、引诱、欺骗性的侦查谋略而取得的供述,为排除外界说情干扰、对犯罪嫌疑人施加心理压力而进行异地羁押获取的口供,通过承诺一定的事项获取犯罪嫌疑人(被告人)的供述,当事人都将其列入非法证据的范围申请予以排除。新修订的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》),对“刑讯逼供”予以了界定,对其他非法方法也进行了明确,重点是把握其违法危害程度是否与刑讯逼供和暴力、威胁手段相当,从是否严重损害程序公正、损害证据的客观真实性两个方面综合审查判断。[④] 

　　(三)申请排除非法证据启动频繁。一方面,新刑事诉讼法进一步修改完善了刑事辩护制度,加强了辩护人程序辩护的力度,法律也明确赋予犯罪嫌疑人(被告人)申请排除非法证据的权利,另一方面,犯罪嫌疑人(被告人)申请排除非法证据的次数与期限没有任何限制性规定,申请排除权被视为永久性。因此,在司法实践中,存在部分被告人以遭受刑讯逼供等非法取证为由提出非法证据排除申请,企图利用排除规则混淆视听,达到排除合法证据逃避罪责的目的。特别是职务犯罪嫌疑人(被告人),在归案之初尚能如实交代自己的主要犯罪事实,但经过一段时间思考、权衡或在看守所受到他人教唆后,往往为逃避处罚或减轻罪责,以办案人员刑讯逼供、违法办案为由而申请排除非法证据。 

　　(四)侦、捕、诉信息对接不顺畅。我国的司法制度设计赋予了检察机关侦查监督职能,然而,实践中形成“公”、“检”侦控一家,甚至“公”在“检”上的现实,在一定程度上虚化了检察机关的监督职能。检察机关介入知悉侦查活动的渠道不畅,往往只能通过事后审查、书面阅卷和当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、举报、控告的方式来评判刑事侦查活动是否合法,在非法证据的发现上严重滞后。即使在批准逮捕、审查起诉过程中获悉了侦查机关违法取证的线索,其启动法律监督调查往往因事过境迁、场景变换、证据灭失、关键证据毁坏、犯罪嫌疑人无法有效提供非法取证的线索或证据而难以全面客观收集、固定侦查机关违法取证的证据材料。同时侦查监督部门与公诉部门相互衔接沟通不够,比如批捕阶段已经启动程序认定需要或不需要排除的证据,犯罪嫌疑人在审查起诉环节再次提出,公诉部门如何处理,是再次启动排除程序,还是在没有提供新证据的情况下认同侦查监督部门的意见,《规则》也没有规定明确具体的操作方法。 

　　(五)非法证据质证对抗性增强。非法证据排除规则使法庭审理工作从单纯的指控犯罪转变为证明指控的犯罪和证明收集证据的合法性两个任务,庭审由传统的“定罪庭”转变为“程序庭”(证据合法性的审查)、“定罪庭”(法律真实性的审查)和“量刑庭”(量刑适当性的审查),庭审方式由一庭变三庭。同一合议庭先后进行非法证据审理与案件事实审理,如 2012年贵州黎庆洪等人涉黑案件,非法证据排除程序历时三天。[⑤]同时,新刑事诉讼法对证据的形式及其来源也作了重要的调整,不仅增加了电子数据作为法定的证据形式,而且将技术侦查包括秘密侦查作为获取证据的法定手段,还规定行政机关收集的证据材料也可以作为证据使用,使得证据来源趋于丰富并呈多元化,加之对被告人诉讼权利尤其是辩护权的强化,庭审中抗辩双方对非法证据质证的对抗性进一步增强。 

　　(六)侦查人员出庭作证存在障碍。在相关机制尚未有效建立健全的情况下,侦查人员出庭作证仍然困难重重。一方面,侦查人员面对刑事犯罪高发频发、维护社会公平正义等多重压力,重打击轻保护等传统执法观念仍然存在,受各种因素的影响与制约,有的侦查人员的侦查谋略、讯问技巧以及依法收集证据的能力尚不适应新形势的需要。另一方面,要求侦查人员出庭证实自身侦查取证行为的合法性,通常是一方否认刑讯逼供,另一方认定存在刑讯逼供,法院难以居中裁判,庭审效果不好,往往成为社会炒作焦点,给公正规范执法带来不良影响。因此,侦查人员出庭作证一直是刑事诉讼中的一个难题,以云南省为例,自非法证据排除规则实施以来,侦查人员出庭作证案件仅有35件,而且侦查人员出庭的证明效果也广受诟病。[⑥] 

　　(七)证据合法性举证质证困难。实践中被告人申请排除非法证据后,由于非法证据的证明没有具体标准,被告人和公诉人各执一词,双方都无法充分证明自己的主张,而侦查机关自身出具的取证合法性的说明材料,其客观性和证明力不强,无法有效证实侦查取证行为的合法性,非法证据质证和辩论往往没有明确的结论。以谢亚龙案为例,谢亚龙当庭翻供并提出自己遭受刑讯逼供,要求认定其口供为非法证据,应当予以排除,不能作为定案依据,律师也为其作无罪辩护,公诉人当庭提交了办案人员没有刑讯逼供的书面证明,但法庭审理中法官没有明确是否排除其供述的问题,非法证据举证质证及排除引起了社会的高度关注。 

　　总之,司法实践中存在的非法证据排除问题,归根结底都离不开非法证据如何证明和如何排除的问题。如非法证据的认定应当通过哪些证据来予以证明(证明标准),证据的合法性要求证明到什么程度才能算排除合理怀疑等问题。这就需要在认真分析非法证据相关证明制度和排除程序的基础上,配套完善相关机制。 

　　二、非法证据证明相关制度设计及评析 

　　(一)证明主体 

　　1、当事人的证明责任。新刑诉法第56条规定:当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者证据。这里的提供线索,只需证明控告事由的存在,包括时间、地点、对象、手段、后果(伤情)等事实。立法的意图是鉴于当事人其身份的特殊性,在刑事诉讼中,被追诉方一般不具备有效收集证据的能力和手段,对其证明标准也不能苛刻要求,由当事人提供表面的证据,只能说是一种主观的行为责任或推进责任。[⑦]事实上可以相当于“说明”,其目的在于为履行启动非法证据调查程序的争点建立义务,证明的责任只要达到使法官对证据的合法性产生“合理怀疑”的程度。但为了防止实践中犯罪嫌疑人(被告人)滥用申请排除非法证据的权利,避免非法证据排除申请启动频繁的问题,有必要设置再次申请排除非法证据的条件,如针对审查逮捕阶段期限短的的实际,规定在审查逮捕期间,提请排除非法证据的次数只能为一次,若有新证据可以在审查起诉期间再行提出。同时,对当事人举证责任的“照顾”,并不意味着其举证责任完全“免除”,在检察机关调查时其有配合调查、如实作证的义务。一方面,要充分保护当事人的合法权益,为其提供必要的法律救济;另一方面,也要防止当事人以刑讯逼供等非法收集证据为借口,如捏造事实、自加伤害、诬告陷害等以对抗打击、规避法律追究。 

　　2、公诉机关的证明责任。新刑诉法第57条第1款规定:在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。本款规定了检察机关证明证据合法性的证明责任,检察机关承担非法证据排除的证明责任源于程序公正的要求和检察机关法律监督者的地位。根据程序公正的理论,控辩双方当事人应当平等,因此,立法者在程序设立时充分考虑控辩双方取证能力的差异,从而在权利义务的配置时适当偏向弱者,最终实现两者的诉讼力量在实质上的均衡。同时,检察机关的法律监督权中有一项重要内容就是对诉讼活动尤其是侦查活动进行监督,所以对侦查活动中的取证合法性的监督是我国检察机关的天职。被告人提请排除非法证据,公诉人应当通过举证对证据合法性进行阐述使法官采纳该证据,如果被告人提出抗辩并使法官产生怀疑,公诉人就必须通过更为深入的举证排除合理怀疑,以彻底说服法官相信证据取得的合法性。 

　　3、侦查机关的证明责任。新刑诉法第57条第2款规定:现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知,侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。这一款规定充分考虑了司法实践中可能出现的情况,让侦查人员在一定条件下必须承担出庭作证的义务,明确了侦查机关的证明责任。其合理之处有二:第一,由办理案件的侦查人员或者其他人员出庭作证,由于其亲历了证据的取证环节,可以完整地陈述取证的过程,有利于核实与原供述或证言形成的时间、地点、环境、背景是否相符。第二,侦查人员出庭作证,便于控辩双方对侦查人员进行当庭质证,避免了过去单方面出具书面证言的方式替代出庭作证的现象,最终保证审判人员直接认定案件事实。[⑧]