从比例原则的角度析刑事诉讼法的修改与检察制度发展

时间:2014-08-19 14:54:00作者:潘松萍新闻来源:正义网

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  摘要:检察机关有效应对刑事诉讼法修改,同时推进刑事检察制度新发展是近期的重要课题。比例原则与刑事诉讼法有着历史渊源和理论基础的必然联系,本文从比例原则的内涵与功能出发,分析此次刑事诉讼法修改的相关条文,并就检察机关的应对与刑事检察制度发展的若干问题进行思考。 

  关键词:刑事诉讼法修改、检察制度、比例原则 

  新刑事诉讼法已自2013年1月1日起开始施行。新法全文在原则理念、基本制度、程序设计等方面均有重大改进。检察机关如何深刻理解并贯彻实施新的刑事诉讼法,是当前的重要任务。此次刑事诉讼法的修改对于刑事检察制度的发展,既是挑战也是机遇。比例原则作为西方公法学的“皇冠原则”和“帝王条款”,有助于现代国家理性地对待刑事犯罪,建立合理科学的刑事诉讼程序。刑事诉讼程序、刑事检察制度的目的和价值与比例原则在本质上是相通的,从比例原则的角度分析刑事诉讼法的修改,可以加深对立法本意的理解,指导检察机关应对实务操作中的各种情况,相应地改革和完善刑事司法制度。 

  一、刑事诉讼法与比例原则 

  (一)比例原则的渊源和内涵 

  比例原则的核心是“比例”一词,所谓比例,是“数量之间的对比关系,或指一种事物在整体中所占的分量”[1]。比例代表着量与量之间的是否合适、适度、和谐的关系,适度的比例会产生合理的结构、美感和正面的效果;不适的比例则会产生失衡的结构、畸形和负面的作用。比例是客观存在的现象,无论是自然科学还是社会科学,数学、美术、建筑、管理、经济众多学科领域都会涉及到比例的问题。 

  法学领域的比例原则起源于18世纪德国的警察法,形成于19世纪德国行政法,后被法国、意大利、英国等主要国家采纳,并逐步向宪法、刑事法律领域发展,被誉为为西方公法学上的“皇冠原则”。我国台湾地区学者陈新民教授认为:比例原则堪称“公法里的‘帝王条款’,其重要性比起诚信原则之在民法内,有过之而无不及。”[2],我国也有学者称“比例原则”是公法领域对剥夺公民自由的‘黄金条款’的三大原则之一”。[3]      

  比例原则有广义和狭义的两种理解,广义的比例原则包括妥当性原则、必要性原则和均衡原则;狭义的比例原则仅指均衡原则。 

  1、妥当性原则 

  所谓妥当性原则又称 “目的性原则”,是指国家机关对相对人所采取的公权力措施必须能实现国家立法的预期目的,或者至少有助于这一目的的实现,才能成为一个妥当的措施。简言之,即手段必须符合目的,以目的作为选择和筛选手段的标准。例如,行政机关查处超载的客车,如果执法人员只是对客运公司驾驶员处以罚款,却不对乘客作分流处置,显然不能达到保护乘客安全的目的,此时行政机关所采取的措施即违反了妥当性原则。 

  2、必要性原则 

  所谓必要性原则,又称“最少侵害原则”,是指在能够相同有效达成法定目的的手段中,国家机关应当选择对相对人权利限制或侵害最小的方式。用德国魏玛时代的学者弗莱纳(F.Fleiner)的名言来比喻,就是“警察不可用大炮打麻雀”,类似于中国古语“杀鸡焉用牛刀”的意思。必要性原则要求在对公民权利所造成的侵害难以避免的前提下,国家机关行使公权力要在能达成法律目的的各种方式中选择对公民权利侵害最小、最温和的手段。换言之,“己经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。”[4]例如,对餐饮企业卫生条件不佳,如若责令限期改正,就可以达到使其餐饮卫生达标的目的,就没有必要作出“停业整顿”的措施。 

  3、均衡原则 

  所谓均衡原则,又称“相称性原则”,是指国家机关对相对人利益的干预不得超过法律目的所追求的公共利益,两者之间必须合比例或者相称。国家机关在授予或行使公权力时,应当将该公权力可能对公民造成的损害与达成法定目的可能获得的利益之间进行权衡,只有在后者重于前者时才能采取;反之,则不可采取。均衡原则所均衡的利益,即法律或公权力措施所追求的目的与其给社会公益造成的利益损失之间是否均衡,用中国古语比喻,就是“杀鸡取卵”,得不偿失。 

  德国学者希尔希贝格进而以“以炮击雀”例子来说明必要性原则和均衡原则之间的差异:用大炮击麻雀,既违反必要性原则,也违反相称性原则,但两者的要点并不一样。之所以违反必要性原则,是因为只需使用鸟枪即可完成任务;而之所以违反相称性原则,是因为用大炮击麻雀,不论击中鸟与否,炮声会惊吓邻居或者造成其他不堪设想的后果,则是违反了均衡原则。[5] 

  (二)比例原则在刑事诉讼领域的发展 

  比例原则在行政法上确立之后,迅速向宪法、刑事法律领域扩展。20世纪50年代以后,德国联邦宪法法院大量援用比例原则进行违宪审查,由此引起比例原则的宪法化。比例原则的宪法化使其推广到一般性的公法领域更加顺理成章。 

  比例原则在刑事诉讼领域适用的代表性案件是1925年发生的著名的哈弗乐博士案。哈弗乐博士在一个侦查羁押程序中死在拘留所,这引发了学界对羁押制度(当时之刑事诉讼法第一一二条)之检讨。学者柯劳希(Ed.Kohlraush)即主张:若羁押有危及犯人之生命时,该羁押是不许可的,在行政法上适用的比例原则能够同样适用在(任何)国家行为之上。[6] 

  法国在2000年6月15日第2000一516号法律中明确将必要性原则作为刑事诉讼的基本原则加以规定。[7]我国台湾地区刑事诉讼法第90条(强制拘捕)规定:“被告抗拒拘提、逮捕或脱逃者,得用强制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程度。”第132条(强制搜索)规定:“抗拒搜索者,得用强制力搜索之。但不得逾必要之程度。”世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第3条宣称:“在预审阶段,无罪推定要求与一切强制措施有关的活动中适用比例性原则。根据这一原则,必须使政府干预刑事被告基本权利的严重程度与限制的代替性措施的目的存在合理的关系。这一点应推动立法者把规定审前羁押的代替性措施置于首位,审前羁押在任何情况下都应视为例外情况。” 

  (三)刑事诉讼法与比例原则的理论契合 

  比例原则在刑事诉讼法领域的迅速发展在于比例原则对于刑事诉讼法的价值符合人类社会的发展要求。“刑事诉讼的本质是要解决在追诉犯罪过程中国家权力与公民个人权利之间的冲突和平衡问题。”[8] “适合性原则要求刑事追诉和审判机关所采取的每一措施都适合于实现其所追求的诉讼目标”;“必要性原则要求刑事追诉和审判机关在实现每一诉讼目标时都应当尽可能选择对公民权利损害最小的措施”;“相称性原则要求刑事追诉和审判机关在诉讼过程中采取的任何手段所造成的对公民权利的损害不得大于该手段可能给社会带来的收益”。[9]在价值目标上,刑事诉讼法和比例原则都是为了保护公民权利不受公权力的侵害。两者调整对象都是“公权力行为”,比例原则是约束和规范公权力的行使,要求国家机关采取的公权力措施必须适合、必要和相称。刑事诉讼法的调整对象是侦查机关、公诉机关和审判机关在刑事诉讼程序中进行的与公民权利直接相关的职权性诉讼行为,本质上是特定范围内的公权力行为。 

  比例原则与我国刑事司法领域的“宽严相济原则”有异曲同工之妙。根据2006年最高人民检察院工作报告,宽严相济刑事政策的主要内容是:“坚持区别对待,对严重刑事犯罪坚决严厉打击,依法快捕快诉,做到该严则严,对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人初犯、偶犯和过失犯,贯彻教育、感化、挽救方针,慎重逮捕和起诉,可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉,做到当宽则宽。……宽不是要法外施恩,严也不是要无限加重,而是要严格依照刑法、刑事诉讼法及相关刑事法律,根据具体的案件情况来惩罚犯罪,做到宽严相济、罚当其罪。”这里如何决定宽和严,如何根据实际情况把握“宽”的界限和“严”的程度,其实也是一个“比例”的问题。 

  二、从比例原则的角度分析刑事诉讼法的修改 

  比例原则为我们思考国家权利与公民权利之间的关系提供了一种独特的视角,对于公法领域内的部门法均有一定的指导意义。比例原则的功能,一方面约束立法活动,使得立法者在制订涉及公民权利保障时,必须有所节制;另一方面,司法活动在对于成文法没有具体约定的特定情况时,比例原则可以作为公权力行使的指导和依据。刑事诉讼法的立法和司法活动都可以从比例原则的角度分析。此次刑事诉讼法的修改在很多方面都是与比例原则的内涵和价值相一致的。 

  (一)强调尊重和保障人权 

  刑事诉讼法第2条,就刑事诉讼法的立法宗旨增加了“尊重和保障人权”的表述。这一修改是宪法基本原则在部门法上的体现。尊重和保障人权是我国宪法确立的一项基本原则,体现了中国特色社会主义制度的本质要求。刑事诉讼制度关系到公民的人身自由等基本权利,将“尊重和保障人权”明确写入刑事诉讼法,既有利于更加充分地体现我国司法制度的社会主义性质,也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。 

  刑事诉讼活动中保障人权,主要是要防止包括侦查机关在内的国家机关在打击犯罪的过程中,滥用公权力,导致对包括犯罪嫌疑人、被告人在内的公民的基本权利的侵害。刑事诉讼是刑法规定的法律责任进行具体的实现的过程。在这个过程中,国家机关的公权力发挥着主导性的作用。凡是权力都具有两面性。一方面,公权力是维护社会秩序的必要手段。为了打击犯罪,维护社会秩序,保护公民权利不受不法的侵害,国家必须有权逮捕、搜查、羁押、起诉、审判那些不法分子。但是,这些刑事诉讼中的公权力与其他公权力一样,也具有扩张性和容易被滥用的天然属性,如果这些权力被滥用,必将对公民权利造成极大的损害。现代法治国家,公民基本权利固然重要,但是国家权力在公益考量的必要情形下是可以对其进行干预和处分的。问题是如何确定权力行使的限度和标准,这成为公法领域的重要课题。在“权利本位”理念的指导之下,国家权力对公民基本权利的干预和处分不应当是肆意和随便的,而应当是有节制的。换言之,即国家权力对公民个人权利的限制与剥夺必须保持在最低的限度内。这正是比例原则的基本意旨。可见,人权保障是比例原则得以产生的逻辑起点,而比例原则也是以保障人权为依归的。 

  (二)加强未成年人权益保护 

  刑事诉讼法针对未成年人犯罪的特点,设置专章规定“未成年人刑事案件诉讼程序”,对于构建我国未成年人刑事诉讼制度,加强未成年人诉讼权益保护,具有深远的意义。 

  刑事诉讼法第266条确立了办理未成年人刑事案件应坚持“教育、感化、挽救”的方针,同时确立“教育为主、惩罚为辅”的原则,即对犯罪的未成年人,应坚持教育和矫治为主,尽可能地采用非刑罚化的处理方式,可罚可不罚的尽量不罚。未成年人涉世未深,社会危害性相对小于成年人。如果按照与成年人施以相同的对待,是只注重法律的惩罚性,不利于犯罪的预防和实现刑事诉讼的社会意义,并不一定有助于实现刑事法律的预期目的,甚至可能事与愿违,不符合比例原则的“妥当性原则”。在上述原则下,刑事诉讼法对未成年人犯罪在逮捕、附条件不起诉、审判程序等方面均充分考虑未成年人生理、心理和社会阅历方面的特点,作出了相对宽松的规定。刑事诉讼法这种相对比较“温和”的方式可以将刑事诉讼活动的侵害性降至最低,符合比例原则的“必要性原则”。 

  (三)细化实施逮捕的条件 

  刑事诉讼法第69条将原规定“发生社会危险性,而有逮捕必要”细化为“可能实施新的犯罪;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险;可能毁火、伪造、隐匿证据,干扰证人作证或者串供;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复;企图自杀或者逃跑。对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”,应当予以逮捕。此外刑事诉讼法第93条规定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”,强调了对羁押必要性进行审查的程序。相关条文修改增强了实务中的可操作性,也体现了刑事诉讼法对逮捕措施的实施采取了更加审慎的态度。究其原因之一,从比例原则的角度看,就是逮捕措施对于犯罪嫌疑人的侵害性较大,逮捕措施的审查是为了尽量减少错案,将逮捕措施的公民权利侵害性降至最低。 

  (四)完善监视居住制度 

  对于监视居住制度,刑事诉讼法进行了多处完善,明确了监视居住的执行场所,明确了可以采取电子监控、不定期检查等监视方法以及将被监视居住人护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存的要求。刑事诉讼法第72条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件,有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以监视居住:(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的;(五)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的。 对符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以监视居住。”这不仅是刑事诉讼法第2条的“尊重和保护人权”的延展,也是结合犯罪嫌疑人的实际情况作出的制度改进。从条文的表述上看,刑事诉讼法考虑到监视居住的特点,对司法实践的总结,将监视居住作为一种替代措施,灵活地解决实务中的各种问题,对生活困难的弱势群体进行人性执法。同一种强制措施对于不同的群体造成的感受是不一样的,对于生活不能自理的病人、孕妇等所造成的不便与痛苦是明显大于身体健康的成年人。对于上述群体采取监视居住的措施足以达到不妨害侦查活动,打击犯罪的目的,是能达到预期目的措施中侵害性最小,最为温和人性的“必要性”措施。 

  (五)严格限制技术侦查措施的使用 

  刑事诉讼法第148条至第152条,对于侦查机关使用技术侦查措施的使用进行规范,要求必须是:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件、重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”,或者是为了“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人”所必需,要求批准决定明确技术侦查措施的种类、适用对象和期限,同时还要求保护商业秘密和个人隐私。也就是说,侦查机关应当尽量选择对公民权利造成侵害的可能性最小的侦查方法,在案件或犯罪嫌疑人的社会危害性较大,有必要尽快侦破和缉捕的情况下,才可以经过审批,使用技术手段,同时要注意保护商业秘密和个人隐私,避免信息泄露,“不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。这些规定符合比例原则“必要性原则”和“均衡原则”的要求。 

  三、刑事检察制度发展的若干问题 

  (一)检察机关价值定位的修正 

  关于检察机关在我国的国家机关中的价值地位问题,我国传统观点将其定位为专门的法律监督机关。这一方面受前苏联法律制度的影响,一方面源于现行依据宪法的规定。但长期以来,对于检察机关的价值定位一直争论不休。很多学者认为“专门的法律监督机关”界定了检察机关与其他国家公权力机关之间的关系(监督与被监督的法律关系),却没有准确界定检察机关与犯罪嫌疑人或刑事被告人之间的法律关系。此次刑事诉讼法修改明确了“尊重和保障人权”是刑事诉讼法的立法宗旨。由此看出,检察机关与犯罪嫌疑人、刑事被告人之间是保护与被保护的关系,检察官监督法律的实施,其最终目的是为了保障公民权利。 

  “监督法律”和“保障人权”是相辅相成,本质上是一致的,“监督法律”是“保障人权”的手段,“保障人权”是“监督法律”的最终目的。检察机关对于自身角色的认知,直接影响到检察机关功能的发挥,因此对于检察机关价值定位的思考不能仅仅停留于法规的字面意义,既要从理论上深刻理解“监督法律”和“保障人权”的关系,也要在具体的实务中准确把握。比例原则的理论应当作为一种思路和分析的角度,指导检察机关准确并深层次地理解新刑事诉讼法,并在执行过程中符合“比例”,将“保障人权”落到实处。 

  (二)完善未成年人刑事诉讼制度 

  刑事诉讼法的修改与国际上保护未成年人权利的立法潮流是一致的。近年来,检察机关在保障未成年人权利方面取得了一些成绩,很多基层检察院都设立了“未检科”或者有专门的小组,负责未成年人的逮捕、起诉等问题,对于未成年人刑事诉讼制度的调查研究也十分丰富。但是考虑到我国未成年人犯罪问题的严峻形势,“未成年人犯罪作为一种社会病态现象,成为继毒品犯罪、环境犯罪之后的第三大世界公害”。[10]我们在检察制度中,应当更加强调未成年人刑事诉讼制度的重要性,要根据刑事诉讼法调整和细化相关制度建设,一方面要推动未成年人刑事检察工作的专业化,另一方面,要着力促进检察机关办理未成年人刑事案件配套工作体系,积极参与并建立未成年人犯罪帮教预防社会化体系建设。 

  (三)建立逮捕审查制度 

  逮捕制度是刑事诉讼中的一个重要组成部分,当前检察机关对于逮捕的审查工作,存在逮捕率过高和行政审批的倾向等问题。刑事诉讼法的相关修改对检察机关的审查制度强调了必要性审查。针对刑事诉讼法关于逮捕条件、批准逮捕的程序、逮捕的执行程序、捕后羁押必要性审查等问题的法律规定,检察机关应当在原有的逮捕制度的基础上,重新制定工作流程,做到不仅程序上规范合理,实体上合乎立法要求,降低羁押率,减轻逮捕制度的侵害性。对于捕后羁押必要性的审查,应当将逮捕批准部门与必要性审查部门分离,相互监督制约,才能有效地避免该规定在实务中流于形式。 

  (四)加强对刑事强制措施的监督 

  此次刑事诉讼法修改的涉及刑事强制措施的条文较多,刑事强制措施对于公民权利的侵害性最大,由于各种原因导致羁押地点较多,难以进行有效监督,为保证刑事诉讼法的贯彻实施,有效发挥检察机关的法律监督功能,不仅要充分发挥监所检察室的作用,而且要在原有科室的基础上,增加人员和机构配置。基层检察机关对于地域分散的羁押场所要建立巡查制度,随机探访被羁押人员,对发现的侵犯公民权利的现象要及时地予以制止和纠正。 

  (五)建立技术侦查措施的审批制度 

  对于检察机关自行侦查的案件,不得随意使用技术侦查措施。技术侦查措施的审批部门应当至少在上一级的非侦查部门设立,且审批权要分散,不得集权。以防公民隐私或商业秘密的泄露,也可以有效地预防滥用职权的发生。由于刑事诉讼法对违法使用技术侦查措施没有规定后果和制裁方式,检察机关在这一问题上应当积极探索,若是一般性的违规使用,可以警告或内部处理;若是严重的违法使用,应当依法追究刑事责任。对于可以使用技术侦查措施的案件类型,即“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”要进行量化的具体规定,以便操作和把握,避免主观化。 

  作者简介:潘松萍,男,浙江省杭州市下城区人民检察院检察长,杭州绍兴路400弄46号。 

  [1] 摘自百度百科:http://baike.baidu.com/view/339062.htm 

  [2] 陈新民:《德国公法学基础理论(下)》,山东人民出版社2001版,第389页。 

  [3]张绍彦:《法治、人权是现代国家必须遵循的基本原则—第一次全国劳动教养立法理论研讨会综述》,载《人大复印资料刑事法学》2001年第10期,第 79页。 

  [4] 胡建淼主编:《论公法原则》,浙江大学出版社2005年版,第 538页。 

  [5] 陈新民:《德国公法学基础理论(下)》,山东人民出版社,2001年版: 第397页。 

  [6] 同2, 第379页。 

  [7] 赵海峰、卢建平主编:《欧洲法通讯》,法律出版社2001年版,第 160页。 

  [8] 陈永生:《诉讼平衡论》,载樊崇义主编《诉讼法学研究》(第4卷),中国检察出版社2003年版,第17- 18页。 

  [9] 同1,第28页。 

  [10]陈光中、汪海燕:《刑事诉讼法再修改与未成年人诉讼权利的保障》,载《中国司法》2007年第1期,第48页。

    (作者单位:浙江省杭州市下城区人民检察院)

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