对当事人和解若干基本问题的研究

时间:2014-08-19 15:09:00作者:查日平 刘惠新闻来源:正义网

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  摘要:当事人和解在经历多年司法实践后,终于走向了刑事立法层面。在关注此项成果的同时,深刻研究该项司法制度背后的若干基本问题,如当事人和解的定义,和解协议的定义、性质及效力范围,和解协议的司法保障等问题,将有利于强化理论支持,促进该制度更深入、持续发展。 

  关键词:当事人和解 和解协议 性质 效力 保障 

  一、当事人和解与和解协议的定义 

  当事人和解是指在刑事诉讼过程中,对于因民间纠纷引发的侵犯公民人身、财产权利,可能判处有期徒刑三年以下刑罚的犯罪,和除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件,若被害人与犯罪嫌疑人(被告人)通过对话与协商, 达成和解协议;犯罪嫌疑人(被告人)自愿认罪, 积极主动悔过,向被害人道歉, 并赔偿损失, 取得被害人及其家属谅解, 被害人明确放弃对犯罪嫌疑人或被告人刑事追究或同意从轻处罚犯罪嫌疑人或被告人, 经国家专门机关审查同意后, 依法对该犯罪嫌疑人或被告人予以从宽处理的制度。 

  和解协议是双方当事人就民事赔偿责任及刑事处罚意愿的约定。根据上述定义,当事人和解的主体,为被害人与加害人的和解,当事人和解需经国家专门机关审查后,犯罪嫌疑人(被告人)才可能被从轻处理。 

  二、当事人和解的性质 

  关于当事人和解程序的性质,存在争议。主要观点有:(1)私法行为说。该说认为,“当事人在法院面前缔结的民法上的和解,为公证起见才记载在笔录上的。其诉讼终了的结果,是由于诉讼标的消灭或者伴随着当事人的撤诉来说明的。” [1](2)诉讼行为说。该说认为,“诉讼上之和解,为纯粹之诉讼行为,其行为与判决相同,一方终结系属之诉讼关系,同时亦可解决关于实体上权利之争点。” [2](3)私法行为和诉讼行为竞合说。该说认为,诉讼和解在形式上是诉讼行为,而内容上是民法上的和解,二者具有依存关系,如和解契约无效或可撤销,则诉讼和解也无效或失去效力。 [3] 

  笔者认为当事人和解是私法行为和诉讼行为的竞合。 

  首先,当事人和解有私法性。虽有学者认为,和解协议是类似“民事契约”,但和解双方的合意并不能向私法行为那样即时产生私法效力,而是由加害人和被害人将合意转达给刑事诉讼的司法机关,由他们进行审查和认可,并由他们做出具有法律效率的处理结果,因此和解不是私法行为。[1]对此,笔者认为当事人双方自主协商形成和解协议,其协议中关于民事权利的处分,如加害人因侵权行为给被害人造成损失的经济赔偿、在精神层面上的赔礼道歉,被害人对加害人的谅解,均是法律许可当事人处置的权利。这种处置,除因和解内容及程序违法、当事人意思表示不真实等原因外,在达成之时就应当赋予其法律效力,并允许当事人双方依据协议及时履行各自义务。此外,这种约定即便是公权力机关不介入也不影响其效力。因为被害人可以以此为由不提起附带民事诉讼,加害人可以以此作为抗辩对方提出附带民事诉讼的理由。因此,对该协议效力的赋予与认可,是公权力对私权利的必要尊重,也是提高和解程序效率的必要之举。 

  其次,当事人和解有诉讼性。诉讼行为作为法律行为中的一种,是指“在诉讼中能够按照意愿表达以达到所期待的法律效果,并促使诉讼程序继续进行之意思表示。”[2]刑事诉讼行为是刑事诉讼法律关系主体在刑事诉讼过程中有意识实施的能够产生刑事诉讼法上效力的行为。[3]当事人和解,是双方当事人根据意思自治达成的合意,合意在刑事诉讼上的最终目的是换取司法机关对加害人的从轻处理或免于刑事责任。因此和解中加害人期待被害人要求公权力机关免除或减轻其刑事处罚的期待和被害人对上述的承诺,只有经公权力机关的审查确认后,才能产生双方当事人期待的刑事诉讼上的效力,因此当事人和解具有诉讼性。 

  三、当事人和解协议的性质 

  对此,有学者认为当事人和解协议是公法契约。[1]援引的理由是公法契约是以发生公法效果为目的的契约,公法契约发生在公法领域,不存在私法契约关系,因此不属于私法范围。 [2] 

  对上述观点,笔者认为,首先公法契约虽然发生在公法领域,但并不代表公法领域中只有公法契约,上述论者在逻辑上犯了明显错误。其次,公法领域中存在一系列并不具有强行性质的诉讼契约。例如有学者就主张“只要当事人的诉讼契约不危及程序安定,不违背诉讼公平正义原则,不影响公共利益,诉讼主体间的自由合意应该受到法律保护。从司法和立法实践看,诉讼契约中的管辖合意、诉讼和解、证据契约、证据契约、放弃性契约(不起诉、不上诉、撤回起诉等)、执行程序中的契约,……它理应是私法自治原则在诉讼程序(公法)领域里的延伸和转换。”[3]根据上述观点,和解契约正是私法在公法领域的延伸和转换,具有私法性。此外,笔者认为继续保持当时和解的某种程度私法性,有利情况异动时,尤其是嫌疑人或被告人反悔不履行民事责任时,保障被害人维护其正当权益。此外,和解协议中关于刑事责任的减轻或免除目的的最终实现,虽有赖于公法确认,但这一最终目的实现,建立在当事人对民事权利的合法自愿约定的基础上(例如赔偿经济损失、赔礼道歉、消除不良影响等)。综上所述,笔者认为当事人和解协议具有公法与私法的复合性。 

  四、当事人和解协议的效力问题 

  1、和解协议的生效时间及效力约束范围 

  (1)和解协议生效时间。和解协议的复合性,要求和解协议同时满足私法领域及刑事诉讼的规则,且后者决定了前者自治的条件、范围、程序等。因此,当事人和解协议中关于民事赔偿、民事权益恢复等民法调整范围的约定,在达成之时就应在双方当事人间发生法律效力。[1]司法机关应对该部分效力予以必要的尊重。但协议中关于免于或从轻处罚嫌疑人的约定,由于当事人和解中被害人与嫌疑人无权就刑事责任问题进行协商和解,[2]以避免和解沦为“私了”的工具。因此该项约定,仅是嫌疑人的期待与被害人的态度,并不在协议形成之时生效。 

  (2)和解协议效力的约束范围。就民事部分的双方约定,协议一经生效就对双方产生约束力,却并不必然约束司法机关。由于当事人和解不是“诉辩交易”,公诉机关、审判机关均不是和解协议的一方主体,因此上述约定并不能必然约束到上述机关的决定与判断,而仅是其在做出不诉、从轻或免除处罚等决定时,作为对当事人意思尊重和降低上述决定风险需要考虑的因素之一。对此,我国学者也普遍认为,和解协议的达成只是和解程序的第一步, 这种和解协议能否被接受并成为免除嫌疑人、被告人刑事责任的依据, 确实要取决于检察机关和法院的最终决定。[3] 

  2、影响当事人和解协议生效的因素 

  (1)和解是否符合当事人和解的条件 

  启动当事人和解必须具备三个条件:(1)嫌疑人真诚悔罪;(2)通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式能够获得被害人谅解;(3)被害人自愿和解。除了以上条件外,还应当具备两个条件:一是犯罪事实基本清楚、基本证据确实充分。二是必须是因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;或除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但犯罪嫌疑人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用该程序。 

  (2)和解程序及内容是否合法 

  和解程序的启动、主持、流程、协议制作等是否合法。和解的内容是否损害国家、社会公共利益和第三人的合法利益,影响公序良俗。 

  (3)和解当事人是否明知和解的法律后果 

  在同意参与和解程序之前,双方当事人应完全知晓本人的权利、和解程序的性质和和解后可能产生的后果等。为确保此明知,在不违法法律的情况下,被害人与加害人有权就和解程序咨询司法办案机关或法律顾问。此外,限制或部分限制民事责任的人,应有权得到监护人指导或法律援助律师的帮助。 

  (4)当事人意思表示是否自愿、真实 

  当事人和解不应以不公平的手段,强迫或诱使双方参与。因此加害人一方的悔罪、致歉和赔偿必须是自愿、真实,而不能是伪装和投机。被害人一方接受和解,放弃对嫌疑人追究责任也是出于真实意思,而非外力强迫或欺诈。 

  (5)和解协议是否已履行或有履行保障 

  和解协议的履行,既是嫌疑人是否实际认罪、悔罪的表现,又关系到被害人的损失能否及时赔偿到位,还关系到公诉机关后续能否依法行使不起诉权或从轻处罚的量刑建议,审判机关是否对其减轻或免于刑事处罚。关于如何履行,一种观点主张,应当将嫌疑人的赔偿限定为即时、一次性地给付金钱,原则上不允许加害人分期付款,更不允许他人(青少年和限制刑事责任的嫌疑人的监护人除外)代为履行损害赔偿责任或提供担保。[1]另一种观点认为,犯罪嫌疑人与被害人及其法定代理人就赔偿、补偿等事项协商一致,并且已经按照和解协议书、和解调解书实际履行,或者提供有效履行担保。[2] 

  对此,笔者认为和解协议约定嫌疑人的义务不同,履行方式应当有所不同。 

  一是对于犯罪嫌疑人赔礼道歉、真诚悔罪等对被害人进行精神抚慰的义务,要求嫌疑人必须完全、毫不迟延地履行完毕。对此,司法机关可通过调查走访嫌疑人、被害人及其家属、亲友获知履行情况。 

  二是对于犯罪嫌疑人及被告人在一定时期不得为某种行为的义务[3]。由于此种义务无法即时完全履行完毕,应许可履行期限,并约定专人 [1]或专门组织机构负责约束、监管嫌疑人或被告人。对此履行方式,司法机关需重点审查监管人员或机构是否知晓监管责任,是否有监管资格和条件,是否能尽到监管责任,并且依法做出附条件暂缓起诉考验决定,启动考验机制,后根据考验情况及时撤销暂缓考验决定,启动起诉或不起诉程序。[2] 

  三是对于经济赔偿义务,应要求嫌疑人或被告人及时履行完毕或提供有效担保。且为实现该履行方式设计初衷,防止民事履行风险的延后、递增或变异,公诉机关可根据分期履行协议,引入附条件暂缓起诉机制。对于此种履行方式,即要求嫌疑人有经济实力时,应即时有效履行经济赔偿义务;但经济存在困难确实无法一次性赔偿到位时,应当允许其与被害人就分期履行协商达成一致,并提供有效的人保(必须有人身自由、完全民事责任能力、固定居所和稳定的经济来源等),并由担保人在协议上签字,与被害人签订担保责任书;或是依法就此民事债务设定担保物权。这样可避免因经济原因而限制当事人和解的适用范围,防止制度适用的不平等。对此,司法机关应重点调查经济赔偿是否及时给付到位,或审查人保、财保是否适当。对于人保可参考监管人的审查方式,对于财保,关键审查财产所处位置、价值、财产所有人或保管人、财产是否交付被害人或双方信任的人员或机构保管,财产上是否有其他债权等。同时,在考验期内若嫌疑人依法全面履行完毕民事赔偿责任,公诉机关则依法撤销附条件考验决定,做出不起诉的决定;在嫌疑人未履行完毕或反悔的情况下,则撤销暂缓考验决定,依法提起公诉。关于暂缓起诉的考验期,笔者建议参考现有附条件起诉制度,并结合取保候审制度的期限,建议暂时设定为不超过一年。 

  五、司法机关对和解协议效力的保障 

  (一)尊重和解协议中民事部分的效力及赔偿数额标的 

  关于尊重民事和解部分的效力前文已论述,在此不赘述。在此重点论述对赔偿数额的尊重。关于和解双方确立的经济赔偿数额,司法机关是否需要干预。对此,一种观点认为,应建立设定赔偿上限的制度,使被害人赔偿与加害人给付真正有章可循,减少司法机关在启动和解程序过程中受到私立驱动因素,遏制其中可能产生的腐败。[1]另外一种观点认为设定上限是政府包办思想在作怪,是不相信当事人理性选择和谈判能力。 [2] 

  对此,笔者同意后者。首先,和解是在公诉案件国家垄断主义的历史背景下,强调当事人主体地位及意思表示的创新之举。当事人和解协议本身是一种特殊契约,它以经济赔偿为主要内容,以刑事责任的归属为标的。[3]而契约最基本的精神就是意思自治,因此对于民事部分的和解,法律应当尊重当事人在法定范畴内意思自治形成的数额标的。其次,不同案件被害人受损害不一致,加害人对赔偿数额接受的心理程度不一致,被害人与加害人之间关系破坏程度及修复难度不一致,再加上各地经济发展水平不均衡等,最高限额标准难以确定。即便能确定,也会因过分干预公民自治而适得其反。再次,对于漫天要价问题,一方面当事人对赔偿数额无法达成一致可回归到传统诉讼程序;另一方面,随着和解逐步完善、规范,当事人对和解将有更理性的认识与期待。因此,解决和解赔偿的数额,只要合法、自愿就应被尊重。当然,若双方当事人中一方,因认识缺陷导致认知错误,或因对方欺诈、强迫,导致赔偿数额明显不合理(如伤害类案件的赔偿数额明显低于正常赔偿底线),受欺诈方可主张该协议自始无效或申请撤销,司法机关也可依法否认该协议的效力。 

  (二)保障的具体方式 

  根据国家权力分治原则,私权协议的确认在法院,公安机关、人民检察院无权对私权契约予以确认,更无权采取强制措施促使协议履行。因此,在和解协议民事部分未履行时,若司法机关尚未做出撤案、不批准不诉、附条件不诉、免于刑事处罚时,应立即终止和解程序,将案件转入普通刑事诉讼程序继续进行,并允许被害人提出附带民事诉讼,以维护其合法民事权益。同时,为充分发挥和解制度的初衷,兼顾被害人、加害人的合法权益,保障司法诉讼程序的严肃性和稳妥性,公诉机关如上文所述,在当事人双方均无异议时,依法启动附条件暂缓起诉制度,倒逼嫌疑人切实、全面履行民事义务,保障被害人权利。 

  [1]顾培东:《社会冲突域诉讼机制》[M],法律出版社2004年版,第171页-172页。 

  [2] 何勤华、李秀清:《民国法学论文精粹﹒诉讼法律篇》[M],法律出版社2004年版,第36页。 

  [3] [日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》[M],白绿铉译,法律出版社1995年版,第141页。 

  [1] 葛琳:《刑事和解研究》[M],法大诉讼法法学博士文库,中国人民公安大学出版社2008年版,第42页。 

  [2] [德]克劳思.罗科信:《刑事诉讼法》[M],吴丽琪译,法律出版社2003年版,第195页。 

  [3] 邓云:《刑事诉讼行为基础理论研究》[M],中国人民公安大学出版社2004年版,第29页。 

  [1] 葛琳:《刑事和解研究》[M],法大诉讼法法学博士文库,中国人民公安大学出版社2008年版,第43页。 

  [2] 佟柔主编:《中华法学大词典.民法卷》[M],中国检察官出版社1995年版,第176页。 

  [3] 参见于立深:《契约方法论——以公法哲学为背景的思考》[M],北京大学出版社2007年版,第23页。 

  [1] 备注:除非当事人约定协议必须在履行赔偿义务或其他条件时方能生效的,或者协议违反民法、合同法等法律禁止性规定外,否则一经达成协议在双方当事人间发生法律效力。 

  [2] 陈国庆、石献智:《“刑事和解”若干问题辨析》载宋应辉主编:《刑事和解实证研究》[M],北京大学出版社2010年版,第125-126页。 

  [3] 陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》[M],法律出版社2008版,第16页。 

  [1] 宋应辉主编:《刑事和解实证研究》[M],北京大学出版社2010年出版,第179-180页。 

  [2] 滕斌:《湖南试行轻微刑事案件和解制度案件视情况从轻处理》[N],载三湘都市报,2006年11月22日。 

  [3] 备注:如不得单独接触被害人及其家属、不得进入某些场所等义务, 

  [1] 备注:必须有人身自由、完全民事责任能力、固定居所和稳定的经济来源、对嫌疑人具有约束管教的能力等。 

  [2]备注:关于暂缓起诉可以需下文提及附条件暂缓起诉在使用程序、期限、法律效力等方面保持一致。 

  [1] 宋英辉主编:《我国刑事和解和理论和实践》[M],北京大学出版社2009年版,第122页。 

  [2] 参见宋应辉主编:《刑事和解实证研究》[M],北京大学出版社2010年版,第105页。 

  [3] 向朝阳、马静华:《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》[J],载《中国法学》,2003年第6期。

    (作者单位:湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院)

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