华东政法大学刑事法学院教授姜涛：

运用“需罚的违法性理论”区分刑事不法与行政不法

　　我国法律实践中存在大量行刑交叉或法条竞合的疑难案件，出现了降低刑事犯罪认定标准、以行政处罚代替刑事处罚等法律乱象。建构刑事不法与行政不法之间的区分规则，对正确认定犯罪和实现处罚的妥当性意义重大。刑事违法性不同于行政违法性的独特之处在于，它以行政违法性为前提，而在行为不法、结果不法、情节不法等方面又有高于行政违法性的要求，包括考虑宪法上的公民基本权利、被害人自陷风险等对违法性的制约以及认罪认罚从宽处罚对违法性折抵的影响。刑事不法与行政不法的区分，应在汲取可罚的违法性理论有益养分的基础上，结合中国法律体系及实践需要对既有学说进行本土化改造，提倡与发展“需罚的违法性理论”。

　　“需罚的违法性理论”追求保护法益的个别判断，以双阶违法为判断前提，以积量违法为法理根据，以综合判断为基本方法，是一种更为综合的理论，更具有包容性与解释力。面对实践中刑事不法与行政不法的区分难题，根据“需罚的违法性理论”，司法者不仅需要在观念上重视法益保护原则与比例原则在刑事不法判断中的融合发展，确保刑法是维护社会秩序的最后手段，而且需要在规范上正确对待行刑衔接的实体规则建构，重视行政前置性要件的出罪功能，正确认识行政法规定对犯罪认定的限定作用，并在犯罪认定上更加重视刑法的有限性。当然，刑事不法与行政不法的区分，只是认定刑事犯罪与行政违法行为界限的违法性标准，有责性阶层仍需重视法益修复、期待可能性、违法性意识等在二者区分中的作用，从而审慎对待刑法的边界。

　　[以上依据《中国法学》《法学家》《法律科学（西北政法大学学报）》，熊闽选辑]