在正当防卫案件中，防卫人是否具有退避义务，理论界与实务界一直存有争议。有观点认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称《意见》）第7条规定，明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。由此得出，防卫人在特定条件下具有退避义务。但也有观点认为，防卫权既然是刑法赋予公民的法定权利，只要不法侵害正在进行，公民即有权实施防卫，施加退避义务无异于束缚防卫人，错失自救时机。笔者认为，在正当防卫的认定中，不宜将《意见》第7条所规定的“尽量使用其他方式避免或者制止侵害”，理解为防卫人具有退避义务，否则不仅理论无法自洽，也会在实践中产生消极后果。

将该条规定理解为义务不符合法理

　　首先，将其认定为退避义务会给防卫人增设额外法律负担。义务是应正当要求而为一定作为或不作为的状态，具有必为性、负担性和责任性等特点。换言之，义务应当履行，否则将承担法律上的不利后果。若将该条的规定，理解为防卫人具有退避义务，就意味着防卫人未退避即需要承担相应的法律责任，这会不当加重防卫人的法律责任。

　　其次，义务与权利相对应，退避义务并无相应的权利基础。权利与义务属于对立统一关系，任何义务的生成都应具备正当的权利基础。正当防卫规定于刑法第20条，属于违法阻却事由，法理依据是防卫人的法益具有优先保护地位。不法侵害人承担停止侵害的义务，根源在于防卫人依法享有正当防卫的权利。若要证成防卫人负有退避义务，势必要论证退避义务对应的正当权利来源，这相当于承认不法侵害人享有一定的正当权利。即使是主张防卫人负有退避义务的观点，同样认可责任能力不影响对不法侵害的认定，不法侵害可以满足正当防卫的前提要件。在不法侵害成立、防卫人法益具备优先保护地位的情况下，退避义务缺乏对应的权利基础。

　　同时，将《意见》第7条的规定理解为防卫人的退避义务，在解释论上也难以自洽。部分观点一方面主张防卫人负有退避义务，另一方面又提出未成年人自我保护能力较弱，不应要求其一味退避。这一立场明显存在逻辑缺陷。其一，自我保护能力属于个案判断，具有较大的不确定性，单纯以成年人、未成年人划分退避要求，欠缺可操作性。年龄和体能并不必然决定抵御侵害能力的强弱。其二，该思路会导致退避义务的履行边界模糊不清：要求防卫人面对不法侵害时，首先判断自身对抗能力，能力强者负担更高退避要求，能力弱者可减免退避义务。而退避义务的把握尺度，仍要回归到正当防卫传统要件的判断框架。因此，防卫人退避义务的设定，并没有正当的权利基础，更没有相应的法律责任。

　　附加退避义务会导致正当防卫条款的限缩适用

　　在关于正当防卫制度研讨中，有观点认为，正当防卫是国家有限开放私力救济渠道，既要保证防卫人在紧急情况下能够自救，又要避免私力救济被滥用。笔者基本认同该观点。但这并不代表当下正当防卫制度需要进一步限缩适用。在司法实践中，正当防卫条款仍有充分激活的空间，还远未达到需要限制适用范围的阶段。不少故意伤害案件中，被害人具有明显过错，最终行为人仍被认定为故意伤害罪，其中固然有证据层面的客观原因，但也存在“各打五十大板”等机械司法问题，导致正当防卫适用率偏低。在正当防卫条款尚未充分激活的情况下，附加退避义务，无异于进一步加剧刑法第20条“僵尸化”。防卫人在面对不法侵害时通常处于精神高度紧张状态，理论界与实务界的共识是，不能苛求防卫人在紧急情形下作出完全理性的判断，又怎能要求防卫人先履行退避义务？所以说，要求防卫人面对无刑事责任能力的侵害人优先避让，一定程度上属于强人所难。

所谓的“退避义务”实质上仍是限度条件

　　笔者认为，《意见》第7条所规定的“尽量使用其他方式避免或者制止侵害”，实质上仍然是限度条件，即在实施防卫时，不能出现刑法第20条所规定的“明显超过必要限度造成重大损害”，这仍然是防卫权限度的判断问题，而不是退避义务履行问题。

　　其一，该条属于提示性条款，一方面提示公众，面对无刑事责任能力的不法侵害人实施防卫时，应审慎把握防卫限度；另一方面提示司法人员重点审查防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。在其他成立要件齐备的前提下，只要未超出限度，就应当认定为正当防卫。司法审查应当立足防卫人所处的紧急情境，对不法侵害手段和防卫手段、强度、后果等要素进行综合考量，上述情况均与退避义务无关。

　　其二，有观点依据《意见》第7条中“没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击”，推导出存在其他避险方式时防卫人不得反击。这种逻辑推理是错误的。该理解相当于在正当防卫的审查中增设“唯一性”条件。但“唯一性”条件适用于紧急避险。紧急避险与正当防卫存在本质区别，正当防卫属于“正对不正”，紧急避险是“两害相权取其轻”。紧急避险设置“唯一性”条件，是因为避险行为损害的是无辜第三人的合法权益。在正当防卫中，不能增设“唯一性”条件，否则将造成防卫权适用上的实质不平等，给法定防卫权增加不当“枷锁”。

　　更为重要的是，《意见》属于配套适用的规范性指引文件，是对刑法条文的解释适用规则，不得与刑法相抵触。根据刑法第20条规定，正当防卫有一般防卫与特殊防卫之分，立法并未区分针对有责任能力侵害人、无责任能力侵害人的两套防卫权成立规则。因此，只能在正当防卫认定的法定条件中去解释该条款，否则有违罪刑法定原则。

　　（作者单位：河北省石家庄市新华区人民检察院）