│周 颖*

　　2018年12月18日,经最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议决定,最高人民检察院围绕正当防卫主题发布了第十二批指导性案例,包括陈某正当防卫案、朱凤山故意伤害(防卫过当)案、于海明正当防卫案、侯雨秋正当防卫案等四件指导性案例。为更好地促进指导性案例在实践中的应用,现就案例中涉及的主要问题和指导要点作出解读。

　　一、最高人民检察院发布第十二批指导性案例的背景和意义

　　(一)第十二批指导性案例的出台背景

　　近年来,正当防卫问题引发社会广泛关注,起因虽是几起孤立的个案,但反映的却是新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求。正当防卫是法律赋予公民的基本权利,是与不法行为作斗争的重要手段。为了制止犯罪分子的不法侵害,保护公民的合法权利,我国1979年刑法就对正当防卫不负刑事责任作出了明确规定。1997年刑法针对实践中正当防卫是否过当界限不好把握,影响公民行使正当防卫权的问题,一方面放宽了“防卫过当”的条件,规定正当防卫“明显”超过必要限度造成“重大损害的”,才是防卫过当。另一方面,增加规定了“特殊防卫”,即“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。我国民法总则也规定,对正当防卫造成损害的,不承担民事责任。

　　近年来,各级检察机关认真贯彻落实习近平总书记关于让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的要求,坚持以人民为中心的发展思想,及时回应群众关切,注意正确把握刑事犯罪与正当防卫、正当防卫与防卫过当、正当防卫与假想防卫等的界限,在依法准确认定案件性质,保护公民的正当防卫权方面作出了积极努力,一些案件的办理受到群众称赞。但总的看,受执法司法理念、环境等影响,立法设计正当防卫的初衷在司法实践中并未得到充分实现。由于法律规定比较原则,认定正当防卫行为,需要同时具备起因、时间、对象、限度等要件,而每个要件涉及很多具体问题,实践中正当防卫尺度很难把握,各地司法机关的认定和裁判标准不统一。有的认定正当防卫过于苛刻,往往是在“理性假设”的基础上,苛求防卫人作出合理选择,尤其是在致人重伤、死亡的案件中,大都倾向于认定防卫过当、故意伤害甚至故意杀人;有的作简单化判断,以谁先动手、谁被打伤为准,没有综合考量前因后果和现场的具体情况;有的防卫行为本身复杂疑难,在判断上认识不一,分歧意见甚至旗鼓相当、针锋相对,这个时候司法机关无论作出什么样的认定,都易于受到不同方面的质疑。最高人民检察院在总结近年来检察机关办理的涉及正当防卫的典型案件的基础上,针对执法司法中的难点,回应人民群众关心关注的热点,选取了四个正当防卫不批捕、不起诉、撤销案件以及认定防卫过当的案件,作为指导性案例予以发布。

　　(二)发布第十二批指导性案例的主要意义

　　最高人民检察院发布第十二批指导性案例的主要意义在于:

　　一是激活正当防卫制度,彰显依法防卫者优先保护的理念。正当防卫是“以正对不正”,并非一般意义上的“以暴制暴”,而是法律鼓励和保护的正当合法行为。法律允许正当防卫人对不法侵害人造成一定损害,甚至可以致伤、致死,这不仅可以有效震慑不法侵害人甚至潜在犯罪人,而且可以鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争,彰显“正义不向非正义低头”的价值取向。我国关于正当防卫的立法已经比较完善,只要树立正确理念,准确适用法律,强化责任担当,就可以充分激活实践中一些地方正当防卫制度实际“沉睡”的问题。在防卫者和不法侵害者的人权保障冲突时,利益保护的天平应当倾向于防卫者,这既合乎国法,也合乎天理、人情。比如,于海明正当防卫案,是刘某交通违章在先,寻衅滋事在先,持刀攻击在先。如果在事实和价值上不作出对于海明有利的选择和认定,不仅难以警示恶意滋事者,更会在未来让公民不敢行使正当防卫权,还会导致公民面对凶残暴徒时畏手畏脚。该案认定为正当防卫,可以破除这种错误认识,具有倡导社会良好风尚、弘扬正气的现实价值。

　　二是提炼规则以案释法,明确正当防卫适用标准。正当防卫制度在司法适用中疑难问题较多,发挥其应有的作用任重道远。围绕这一主题发布指导性案例,可以充分发挥案例针对性强和易于把握的特点,用典型案例指导类似案件的办理,确立正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准,从而有效确保同类案件的法律适用基本统一、处理结果基本一致。

　　三是强化法律监督职能,推动实现双赢多赢共赢。法律监督是我国检察机关的宪法定位。秉持客观公正的立场,严把事实关、证据关、程序关、适用法律关,纠正违法,追诉犯罪,保障人权,确保法律统一正确实施,是检察机关作为“法律守护人”的应担之责。“一个案例,胜过一打文件”。这批指导性案例除集中围绕正当防卫这一主题外,也体现了依法履行法律监督职能的检察特色,为检察机关在介入侦查、审查逮捕、审查起诉、二审检察等过程中依法履行法律监督职责、促进严格执法公正司法提供了指引。

　　四是推进法治建设,培育良好社会风尚。“一个行动胜过一打纲领”。检察机关既是社会主义法治建设的重要力量,也是推进社会主义核心价值观融入法治建设的重要参与者和实践者。这次发布的4件指导性案例,案情不同、阶段不同、特点不同,但有一点是相同的,那就是通过检察机关的办案实践,把社会主义核心价值观融入办案过程,使司法活动既遵从法律规范,又符合道德标准;既守护公平正义,又弘扬美德善行,最终实现“法、理、情”的统一。

　　二、第十二批指导性案例的基本案情、要旨和指导意义(略)

　　三、正当防卫适用中需要注意的其他几个问题

　　正当防卫涉及的问题非常复杂,实践中遇到相关案件,首先应当在侦查、补充侦查上下功夫,尽可能通过完善证据还原真相,呈现案发时的现场情境,为后续的性质判断夯实基础。在个案的判断上,应当契合案件的实际情况,论证应当合乎情理,合乎正当防卫认定的基础规则。除了指导性案例当中提到的问题以外,下面几个问题实践中在把握时也需要加以注意。

　　(一)关于进行防卫准备的问题

　　陈某正当防卫和朱凤山故意伤害(防卫过当)两个案例中均有防卫人携带或准备刀具作出防卫准备的情节,对此类防卫准备行为如何评价,是实践中常有争议的一个问题。澄清这个问题具有现实的重要性,一些人员特别是从事辛苦工作的人士,比如工矿企业等实行三班制的单位上下夜班的人员尤其是女工,需要根据日常判断对可能遇到的侵害作出防卫准备。原则上,行为人的人身安全受到威胁后准备什么样的工具、是否违反禁止性规定等,是另行评价的问题,不影响防卫性质的认定。当然,公民受到人身威胁时,具备条件的应当选择报警,通过公安机关解决矛盾、防范侵害。确有必要做防卫准备的,选择的防卫工具、拟采取的防卫措施也要适当,应避免准备行为本身触犯法律,也应避免准备的防卫措施远远超过制止不法侵害的实际需要,最终成立防卫过当,负刑事责任。

　　(二)关于正当防卫当中的见义勇为问题

　　根据刑法第二十条第一款规定,正当防卫保护的权益有以下三类:一是国家、公共利益;二是本人的人身、财产和其他权利;三是他人的人身、财产和其他权利。其中,为了保护国家、公共利益和他人的人身、财产等权利而进行正当防卫的,同时也是见义勇为的行为。在正当防卫性质的见义勇为当中,有两种情形需要特别强调:一是对于未成年人正在遭受不法侵害的,我们鼓励在场的成年人挺身而出,勇于介入保护、予以救助。保护未成年人,是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。国家、社会、学校和家庭也应当教育和帮助未成年人维护自己的合法权益,增强自我保护的意识和能力。二是对于被侵害人的自我保护能力严重不足的不法侵害,比如强迫残障人士劳动、强迫妇女卖淫、强迫儿童乞讨偷窃以及强迫弱势人员从事违法犯罪活动等,任何人发现、发觉后都应当及时报警,具备能力勇于为这些被侵害人进行正当防卫的,法律会给予充分的支持和保护。

　　(三)关于正当防卫“度”的把握问题

　　正当防卫“度”的把握是实践中的一个难点,也是容易引起争议的问题。在具体把握上,应当特别注意以下几点:一是权利不能滥用,“过”与“不及”均非司法之追求。一方面,对合法与不法对比明确的犯罪、反击型案件,要鼓励大胆适用正当防卫,纠正以往常被视作“正常”的保守惯性,避免对防卫行为作过苛、过严要求。另一方面,也不能矫枉过正,防止“一刀切”“简单化”。要坚持具体案件具体分析,常见的比如客观上不存在非法侵害行为,误以为有侵害而“假想防卫”;或者故意引起对方侵害而乘机以“防卫”为借口侵害对方的“挑拨防卫”;以及侵害行为已经过去而实施报复的“事后防卫”,都不是刑法规定的正当防卫,这些行为可能构成犯罪,要承担刑事责任。二是在一般防卫中,要注意防卫措施的强度应当具有必要性。若防卫措施的强度与侵害的程度相差悬殊,则成立防卫过当,负刑事责任。第十二批指导性案例中的朱凤山案和此前社会关注的于欢案,防卫过当的问题比较明显,这两个案件都是为了制止一般侵害,而持刀捅刺侵害人要害部位,最终造成了侵害人重伤、死亡的重大损害,就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的比较来看,既不必要也相差悬殊,因而成立防卫过当,负刑事责任。三是对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的侵害行为,以及亲属之间发生的侵害行为,在认定防卫性质时要仔细分辨。对于仗势欺人、借离婚退婚等日常矛盾寻衅报复的,对防卫人的防卫权要依法充分保护,也要敢于认定;对于互有过错,由一般性争执升级演变为不法侵害的,应当查明细节,分清前因后果和是非曲直,审慎作出认定。(详见《人民检察》2019年第2期,有删节)

　　*作者单位:最高人民检察院第一检察厅。

　 (摘自《人民检察》2019年第2期)