防御性紧急避险的功能定位与要件判断

中国人民大学刑事法律科学研究中心教授 陈璇

　　紧急权是公民在缺乏公力救助途径的急迫情状下，以损害他人的某一法益为代价保护另一法益的权利，既包括直接针对危险来源进行反击，也包括将危险转嫁给无辜第三人。其中，直接针对危险来源的反击型紧急权，根据凌厉程度的不同，可进一步划分为正当防卫和防御性紧急避险。任何紧急权都由前提条件和行为条件两部分组成。前者是指发动一项权利的外部状态，它决定的是行为人是否具有行使某项紧急权的资格；后者则是在前提条件已具备的情况下，决定行为人行使紧急权的行为是否逾越了合法边界。在此，结合这则案例素材，从正当性根据、前提条件、行为条件三方面对防御性紧急避险的司法适用要点作一探讨。

　　一、防御性紧急避险的正当性根据

　　在法治国中，欲证明公民之间的平等关系，就必须赋予公民反击权，使其在权利空间遭受不当侵犯时，有权将来犯之人驱逐出该空间。若单纯依据自由平等原则，只要一方在缺少合法根据的情况下向他人的权利空间输出了危险，权利空间的享有者便有权采取为消除该危险所必要的强力措施予以反击。可是，紧急权的成立与否不仅关乎行为人的举动是否成立犯罪，而且涉及紧急行为受损者的法益在多大程度上失去了法律保护、他在多大范围内对紧急行为负有忍受义务的问题。因此，有必要在消除危险的有效性和紧急行为受损者的利益之间加以平衡。这样一来，便需要根据危险的可归责性高低，在反击型紧急权内部进行强度上的层级划分：当入侵者实施的是可归责性较高的不法侵害行为时，其值得保护性的下降幅度便较大，与之相应的反击权也显得最为强势和凌厉，这就是正当防卫；当入侵风险比较缓和或者入侵行为的可归责性较低时，入侵者值得保护性的下降幅度便较小，与之相应的反击权就相对谨慎和缓和，需要受到“不得已”以及利益衡量要件的约束，这就是防御性紧急避险。从实定法角度来看，刑法第21条第1款只是规定“不得已采取的紧急避险行为”，并没有将避险行为的对象限定在“无辜第三人”之上。民法典第182条同样没有这样的限定。因此，在我国的法律框架下，直接针对危险源进行反击的行为存在成立紧急避险的空间。

　　二、前提条件：危险的判断

　　防御性紧急避险的前提条件是“正在发生的危险”，其范围宽于“正在进行的不法侵害”。尽管不法侵害的开始时间无须与犯罪着手实行的时点完全重合，但是鉴于正当防卫毕竟是最为凌厉的紧急权，可能给相对人造成的损害也最为深重，故有必要从前提条件上对其成立范围作出一定限制，即侵害的开始至少要求足以引起损害发生的某种具体危险状态已经出现，也就是至少已经相当接近于着手实行。按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。就该案来看，应当认为行为时仅存在危险驾驶的危险，尚不存在危险驾驶的侵害行为。理由在于：首先，张某先前的确实施了酒后驾驶，在此期间无疑存在一个针对公共道路交通安全的不法侵害。可是，案发时他并不是短暂停车与他人简单说两句话即行离开，而是行至某烧烤店门前停车，锁上车拿走车钥匙后才与他人聊天，而且事发地点与张某停车的位置还有一条马路相隔。这就说明，无论从时空范围还是从张某本身的意志来看，此前的危险驾驶行为均已告终结。其次，事发当时，张某只是拿起车钥匙欲前往停车地点，由于该时点与着手实行点尚有比较明显的距离，故无法认定新的危险驾驶行为已经开始。再次，不能以张某具有连续实施危险驾驶行为的意图为由，根据连续犯的原理将已经实施的危险驾驶和未来可能实施的危险驾驶统合成一个完整的侵害行为。在连续犯中，本来已经存在多个独立成罪的行为，为了使定罪量刑活动更为简便，才将其作为一罪论处，即系实质上的数罪、处断上的一罪。然而，刑法第20条第1款规定“不法侵害”，其规范目的却不在于高效、合理地确定不法侵害人的罪责，而是在于为公民防卫权确立先决条件。可见，多个行为的连续性或许是使其被评价为一罪的理由，却不足以成为使其融合为一个侵害行为的根据。因此，在张某下车与李某等人聊天前后可能存在的醉驾，是两个彼此分立的危险驾驶行为，不能将二者“焊接”成一个不法侵害。

　　三、行为条件：“不得已”与利益衡量的判断

　　（一）“不得已”要件

　　由于防御性紧急避险允许行为人在侵害尚未开始的前置阶段“先下手为强”展开反击，故有必要设置更为严格的启动条件，要求行为人必须先穷尽其他避险手段，只有当这些手段均缺乏实施可能或者无法有效消除危险时，才允许行为人针对危险源进行反击。紧急避险制度赋予了行为人损害他人法益的权利，相应地，避险对象在权利许可的范围内对避险行为则负有忍受义务；所以尽管“不得已”等客观要件的认定均离不开情境化的判断，但为了防止避险权的边界完全由行为人的主观认知所决定，应当以行为时存在的全部客观事实为基础。假如行为人在急迫状态下对客观事实产生了误认，导致其行为客观上并不符合“不得已”要件，则无法认定其成立紧急避险，这时应当根据认识错误的原理加以处理，当行为人对其错误认识缺乏避免可能性时，可以根据刑法第16条以意外事件出罪。

　　该案中，需要考察的问题在于：当时除了从背后“抱摔”张某之外，是否还有其他方法既能避免给张某造成轻伤又能及时有效地消除危险？笔者倾向于否定回答。能够考虑作为避险行为替代选项的措施大体有：李某和宋某联合控制张某后报警；继续对张某言语劝阻，或者阻挡车门等。但是，这些选项都缺少足够的避险效果。理由在于：第一，当张某拿起车钥匙准备前往停车点开车驾驶时，李某先是上前劝阻并抢夺车钥匙，但张某并未听从。第二，张某酒后情绪容易激动，其理性判断能力有所下降，根据一般的生活经验，单纯的劝说往往难以促使其放弃已有的决定。第三，尽管张某当时站立已有困难，但李某、宋某与张某此前并不相识，面对一个陌生的醉酒者，单纯的劝阻或者一般性的阻拦，并不能保证有效地防止其危险驾驶。于是，使用抱摔这样的暴力迅速控制张某的人身，属于当时条件下“不得已”采取的措施。

　　（二）利益衡量要件

　　紧急避险的成立要求避险行为保护的利益高于其损害的利益。第一，利益衡量并非对双方法益作静态、机械的价值比较，而需要结合法益遭受危险的程度高低来进行综合判断，“例如，如果具有抽象危险的醉酒驾驶行为挽救了他人的生命或者避免了他人身体的重大危险，就应当阻却违法。”第二，利益衡量需要考虑避险行为所损害的法益与危险之间的关联性，这一点使得攻击性紧急避险与防御性紧急避险的利益衡量存在差异。攻击性紧急避险属于转嫁型紧急权，受损害的法益主体是与危险发生无关的第三人，他在法律上担负的忍受义务应当受到较为严格的限制，故只有当受保护的法益明显高于受损害的法益时，才能认定避险行为合法。防御性紧急避险则属于反击型紧急权，受损害的法益主体本身就是危险的来源，他对于避险行为理应承担更大范围的忍受义务，故只要受保护的法益并非明显低于受损害的法益，即可认定避险行为合法。该案中，李某的行为符合防御性紧急避险的限度条件。首先，受到保护的是公共道路交通安全，公共道路交通安全的抽象价值高于单个人（在轻伤范围内体现）的身体健康。尽管前者遭遇的危险程度不及后者现实、具体，但是，张某因醉酒已出现站立不稳的状态，这说明其控制协调肢体运动的能力已出现明显下降，一旦任其驾车上路，发生交通事故的现实可能性较大。综合来看，损益双方并不存在明显的落差。其次，尽管张某的行为尚未发展到“正在进行的不法侵害”的程度，但他毕竟是公共安全危险的制造者，由危险的可归责性所决定，在轻伤的范围内要求张某承担忍受义务是合理的。

　　（此为删减版,注释及全文见《人民检察》2026年第12期)