行为人的一个或者多个行为在形式上或者实质上可能成立数罪的，就涉及犯罪竞合问题。刑法学在犯罪竞合论中的基本任务是对行为进行准确评价，在符合一罪的条件时，不并罚，即禁止重复评价；在符合数罪的条件时，作为数罪处理，以周延地保护法益，准确定罪量刑。限于篇幅，本文只讨论多行为的犯罪竞合问题。同时，研讨吸收犯、牵连犯概念是否有独立存在价值，取消吸收犯、牵连犯是否会带来负面影响的问题。

　　一、形式竞合：事前、事后行为

　　对实施本犯行为的人而言，不可罚的事前、事后行为和本犯行为之间，实际上是多行为的关系。但是，对事前、事后行为，原则上并不定罪处罚，所以，事前、事后行为和本犯行为之间，是形式竞合。对于不可罚的事前、事后行为，立法上也承认。例如，刑法第一百七十一条第三款规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，以伪造货币罪定罪从重处罚。

　　（一）不可罚的事前行为

　　在着手实施某一种重行为之前，可能有轻行为或者预备行为，但在行为人实施重罪之后，对着手重罪行为之前的行为不单独定罪处罚。例如，甲为盗窃乙的财物，在破门而入时砸坏了乙价值很高的防盗门，该故意毁坏财物行为属于盗窃罪的预备行为。而实施犯罪预备行为的人，在着手实行行为之后，无论其是否达到既遂状态，该预备行为都作为实现构成要件的必经阶段，对着手前的预备行为不再单独处罚。此外，实施轻罪后，又很快实施重罪的，轻罪行为视为重罪的不可罚的事前行为。例如，遗弃被害人之后又杀害被害人的，遗弃行为作为故意杀人罪的不可罚的事前行为。

　　（二）不可罚的事后行为

　　实施某些犯罪，但在犯罪既遂之后，又实施依一般社会经验通常会伴随的危害行为的，后行为视为不可罚的事后行为。

　　１．实施财产犯罪后针对赃物的行为。取得型侵犯财产罪属于状态犯，即犯罪行为实施完毕后，危害结果一经发生，犯罪就达到既遂状态，但犯罪行为所导致的不法状态继续存在。如盗窃、抢劫行为人在取得财物之后犯罪即告既遂，但犯罪分子占有赃物的状态并未结束，财产一直处于犯罪分子的不法控制状态下。在盗窃既遂之后，对财物又故意进行毁坏的，由于立法上对盗窃罪预设了即使犯罪既遂违法状态还存在的情形，所以在该状态之下实施的行为，即使符合故意毁坏财物罪的构成要件，也在盗窃罪中给予总体性的评价，毁坏财物行为作为量刑情节加以考虑，不成立盗窃罪和故意毁坏财物罪的数罪。但是，事后行为造成新的法益侵害，符合独立的构成要件时，需要成立数罪。例如，盗窃他人财物，又用该财物提供担保，骗取第三人财物的，应当以盗窃罪和诈骗罪数罪并罚。

　　２．实施人身犯罪之后毁灭证据的行为。在实施故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸致人死亡、过失致人死亡等犯罪行为的场合，犯罪人为湮灭罪证而掩埋尸体的，其后续行为属于导致被害人死亡的行为的自然延伸，掩埋尸体行为可以作为不可罚的事后行为看待。但是，杀人、故意伤害致人死亡、强奸致人死亡、过失致人死亡之后，侮辱尸体的，该行为并不属于先前的犯罪通常会伴随的行为，对于该事后行为，不能作为不可罚的行为处理，而应当以侮辱尸体罪和先前的犯罪并罚。

　　（三）形式竞合与吸收犯概念的取消

　　我国刑法学通说上所认可的吸收犯，是指实施数个存在吸收关系的犯罪行为，仅以吸收之罪定罪的犯罪形态。吸收犯原本存在数个犯罪行为，属于数罪，但因为存在吸收关系，所以不实行数罪并罚。至于何谓“吸收关系”通说认为是因为这些犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程，前行为可能是后行为发展所经阶段，后行为可能是前行为发展的当然结果。１如何认定吸收关系，在理论上是一个难题。有人认为，应当根据一般经验法则判断。有人认为，数个犯罪行为只要基本性质相同，共同服务于同一犯罪目的，受大致相同的犯罪故意支配，具有依附与被依附的关系，就能够成立吸收关系。吸收犯必须是重罪吸收轻罪，其吸收形式主要有完成罪吸收未完成罪、主行为吸收从行为、实行行为吸收教唆、帮助行为等。还有人认为，吸收犯的吸收形式包括三种：（１）重罪吸收轻罪；（２）前行为吸收后行为，即“当然结果”的行为被吸收；（３）后行为吸收前行为，即“必经阶段”被吸收。２

　　但是，上述关于吸收关系的判断标准，并不明确。对吸收形式的区分，实际上就是关于不可罚的事前、事后行为的解说。在我看来，我国刑法学中所采用的吸收犯是似是而非的概念，应当取消。对于原来放在吸收犯中讨论的问题，基本可以放在不可罚的事前、事后行为中讨论。①例如，对于罪犯在监所内毁坏门窗，破坏监狱设施后脱逃的；盗窃财物后销赃的，一般都作为吸收犯的典型例证加以讨论，但这两个例子分别属于不可罚的事前、事后行为。对于个别以吸收犯处理但明显不当的情况，应当认定为实质上的数罪。取消缺乏明确判断标准、范围不明确的吸收犯概念，不会造成处罚上的疏漏，反而有利于罪刑均衡原则的实现。

　　二、实质竞合：数罪

　　（一）同种数罪

　　同种数罪，是指行为人犯有触犯相同罪名的数个犯罪的犯罪形态。同种数罪具有以下特征：（１）具有数个性质相同的犯罪故意，至于犯罪动机或者目的是否相同，在很多情况下并不重要。（２）实施了数个性质相同的犯罪行为，数个行为均能独立构成犯罪，且侵害的法益相同。（３）数个犯罪行为触犯同一罪名。这里的同一罪名是指构成要件相同的犯罪，至于犯罪形态属于完成罪还是未完成罪，是正犯还是共犯等，均不影响成立同一罪名。

　　对于同种数罪，刑法理论上认为，原则上不对其进行并罚，可以考虑在该种罪的法定刑范围内处罚，或者按照刑法分则关于法定刑升格的规定处理。当然，在特殊情况下，对同种数罪进行数罪并罚，也有其合理性。例如，同种数罪前后实施的间隔时间较长，犯罪人实施（同种）数罪的意思明显；或者某种犯罪只有一个量刑幅度，对同种数罪不并罚就不能体现对数罪从重处罚的精神，也可以实行数罪并罚。

　　定罪意义上的连续犯，属于构成要件上的一罪。但是，处断意义上的连续犯，实际上是同种数罪。对这种连续犯如果一律不并罚，可能放纵犯罪，影响国家刑罚权的行使。我国刑法中规定的多次，大多针对量刑而言，一次盗窃、一次走私、一次偷税也是犯罪，是否多次实施实行行为与构成要件的成立无关，此时成立同种数罪。同种数罪，大多不需要数罪并罚。

　　（二）非同种数罪

　　非同种数罪，是指行为人实施多个构成要件完全不同的犯罪的情形。非同种数罪具有以下三个特征：（１）具有数个性质迥异的犯罪故意。（２）实施性质上各不相干的犯罪行为，侵害了不同法益。（３）数个犯罪行为触犯数个不同罪名。

　　非同种数罪是最典型的数罪形态。对于非同种数罪应该实行数罪并罚，对此并无争议。例如，甲为盗窃乙的财物，在物色财物之时，碰坏了乙价值连城的古董，属于过失毁坏财物行为，但该行为属于盗窃行为的一部分，可以认为只有一行为，而无数行为。即便认为其属于独立的过失行为，但刑法并不处罚过失毁坏财物行为，对该行为也不能和盗窃罪并罚。但是，在盗窃得逞后，为破坏现场，甲对乙家放火，同时烧毁了乙的邻居数家人的房屋。甲在盗窃罪之外还独立成立放火罪，应当数罪并罚。此外，抢劫得逞之后为报复或者毁坏现场而杀人的，也是数罪的典型例子。

　　我国刑法分则特别针对非同种数罪与行为人在构成要件上只有一行为的理解可能有分歧的情况，规定必须认定为非同种数罪并给予并罚：（１）组织、领导、参加恐怖组织、黑社会性质组织，又实施杀人、爆炸、绑架等行为的。（２）生产、销售伪劣商品又抗拒检查、妨害公务的。（３）走私并抗拒缉私的。（４）出售、运输假币又使用的。（５）用放火、故意杀人、故意伤害等方法，制造保险事故，骗取保险金的。（６）收买被拐卖的妇女，又非法拘禁、故意伤害、侮辱、强奸的。（７）组织、运送他人偷越国（边）境，又对被组织、运送者有杀害、伤害、强奸、拐卖等行为的。（８）非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物，非法狩猎又抗拒检查，等等。

　　三、实质竞合与牵连犯概念之取消

　　（一）牵连犯的界定

　　我国刑法学通说承认牵连犯的概念，认为牵连犯是指实施某种犯罪，其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形。通说认为，牵连犯具有以下四个特征：（１）出于一个犯罪目的。如果出于不同的犯罪目的而实施数行为的，不属于牵连犯，而是典型的数罪。行为人出于一个犯罪目的，但主观上同时具有数个犯罪故意。（２）实施了数个犯罪行为。数个行为中，直接体现行为人犯罪目的的行为称为目的（原因）行为；为实现犯罪目的创造条件，先于目的行为实施的行为称为方法行为或手段行为。（３）数个犯罪行为之间具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有方法与目的或者原因与结果的内在联系。对于牵连关系的认定标准，理论上存在主观说、客观说与折中说的分歧。主观说主张，行为人在主观意思上认为其所实施的数个行为之间具有方法与目的或原因与结果的关系的，就是牵连犯。客观说主张，对牵连关系的判断应以客观事实为标准，即数个行为之间在性质上具有方法与目的或原因与结果的关系的，才是牵连犯。折中说则主张，对牵连关系的认定，应从主客观两个方面进行考察。目前，认定牵连关系的有力观点是类型化说，即需要把牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，只有类型化的手段行为和目的行为之间、原因行为和结果行为之间才具有所谓的牵连关系。（４）数个行为触犯不同的罪名。对于牵连犯，刑法学界传统观点认为，除法律明文规定实行数罪并罚的以外，应当从一重罪处断。

　　（二）取消牵连犯概念的主要理由

　　笔者认为，在多数场合，牵连犯本质上就应该是数罪，而不能按照一罪处理；同时，由于对牵连关系的判断，不同的人有不同的标准，彻底取消牵连犯概念，或许才是解决问题之关键。取消牵连犯概念的主要理由在于：

　　１．犯罪人的最终目的虽然只有一个，但是其故意、行为、侵害的法益都是数个，完全符合数个犯罪的构成要件，根据认定数罪和一罪的构成要件标准说，应当成立数罪。我国学者在认定罪数标准上采用构成要件标准说，但又认为符合数个构成要件的牵连犯可以作为处断的一罪看待，观点前后不一致。如果要彻底坚持认定罪数的构成要件标准说，就应当否认牵连犯概念的合理性。

　　２．牵连关系的判断极为困难。如果将牵连关系的范围过分扩大，可能放纵罪犯；如果过分缩小其范围，则牵连犯的存在没有多大价值。实际上，只有类似于伪造公文、证件、印章，又实施诈骗行为的情形，才可能符合牵连关系的定义，但属于这种情况的，少之又少。③绝大多数基于一个目的实施的前后两个行为之间，并无“类型化”的牵连关系。例如，对受贿又徇私枉法的，很多学者认定其为牵连犯，进而主张行为人实施渎职犯罪过程中牵连受贿犯罪的，其行为符合刑法理论中有关牵连犯的特征，应当从一重罪处断。④但是，这种几乎处于通说地位的观点并不合理。

　　其实，根据认定牵连关系的“类型化说”，必然难以认定受贿罪和滥用职权罪、玩忽职守罪之间存在牵连关系，因为行为人滥用职权、玩忽职守而不受贿，或者受贿以后没有滥用职权、玩忽职守的情况并不鲜见，受贿罪和滥用职权罪、玩忽职守罪之间，并没有类型化的手段与目的、原因与结果的关系，不将受贿罪和滥用职权罪、玩忽职守罪认定为牵连犯，而认定为数罪，理论上毫无问题。正是在这个意义上，有学者指出，取消牵连犯概念，“能较好地消除目前所存在的混乱现状，有利于正确区分一罪与数罪”。３我认为，这一见解是非常有道理的。

　　３．对某些完全构成犯罪的行为不作评价，人为地加以忽略，将数罪“视为”一罪，作为处断上的一罪处理，会产生“评价不足”的问题。根据牵连犯理论作出的刑事判决，故意遗漏了一些关键事实，必定存在说理不透的嫌疑。例如，甲在盗窃得逞后，为破坏现场，对乙家放火，同时烧毁了乙的邻居数家人的房屋。有的人会认为，放火是为了确保盗窃罪不被发现的行为，是实现犯罪目的必不可少的手段行为，应当成立盗窃罪和放火罪的牵连犯。但是，即便认为放火是盗窃既遂之后的“事后行为”，其也属于需要惩罚的事后行为，因为依一般社会生活的经验，放火不是盗窃既遂之后的伴随行为，对放火罪与盗窃罪并罚，是情理之中的事情。

　　４．行为人具有多个行为的牵连犯，和行为人只有一个行为的想象竞合犯都从一重罪处断，更是缺乏合理性，可能会放纵犯罪，从而可能违反罪刑均衡原则。正是看到以牵连犯处理数行为可能放纵犯罪，刑法分则对理论上可能以牵连犯处断的一些情形明确规定实行数罪并罚。例如，对于暴力抗拒缉私的，刑法规定以走私罪和妨害公务罪并罚；对于采用犯罪方法制造保险事故骗取保险金的，以放火、故意杀人等罪和保险诈骗罪并罚。

　　５．对牵连犯从一重罪处断时，哪一个是重罪，哪一个是轻罪，有时颇难判断。同时，当目的行为、手段行为的危害性都比较大，理应给予严肃处理之时，采用从一重罪处断原则，明显欠缺合理性。

　　（三）牵连犯概念的取消和犯罪处理

　　取消牵连犯，并不妨碍对于犯罪的惩罚，不会放纵犯罪。因为在取消牵连犯概念之后，对于所有以前以牵连犯看待的犯罪都能够妥善进行处理。

　　１．绝大多数明显服从于一个犯罪目的的数个犯罪行为，手段行为或者原因行为明显带有为目的行为做准备的犯罪预备性质，将其作为不可罚的事前行为处理即可；有的手段行为可能属于不可罚的事后行为。而对不可罚的事前、事后行为的处理，都没有必要再适用牵连犯概念。

　　２．将原有的牵连犯所包含的部分犯罪现象，作为想象竞合犯处理。想象竞合犯，是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，触犯数个罪名的犯罪形态。想象竞合犯触犯了数个罪名，符合数个构成要件，但由于其行为只有一个，所以实质上仍为一罪。

　　３．对于目前理论上认为是牵连犯的情形，一旦刑法分则有关于数罪并罚，或者按照一罪处理的特别规定的，依照刑法规定处理，与牵连犯概念无关。

　　４．对于表面上存在一定因果联系，但是欠缺类型化牵连关系的情形，以及服从于一个犯罪目的的前后两罪都属于重罪的情况，应当数罪并罚。

　　参考文献

　　１高铭暄．中国刑法学Ｍ．北京：中国人民大学出版社，１９８９．２２４．

　　２马克昌．犯罪通论Ｍ．武汉：武汉大学出版社，１９９９．６６７．

　　３张明楷．刑法学Ｍ．北京：法律出版社，２００７．３７９．

　　编辑：喻建立

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