一、追赃概述

　　（一）追赃的概念

　　追赃是司法机关对与犯罪行为及其相关行为所联系并且已查明是否被相关行为“漂白”的赃款、赃物所进行的查找、控制、处理等一系列活动。①追赃具有三重性：既是司法机关获取犯罪证据的过程，又是为国家、被害人挽回损失的过程，还是保护无辜第三人合法利益的过程。我国没有关于追赃的系统法律规定，有关追赃的规定散见于各类法规及司法解释中。《联合国反腐败公约》专列一章规定了“资产的追回”，但仅适用于贪污贿赂犯罪。

　　（二）追赃的特征

　　１．追赃是司法机关依法进行的一系列活动。追赃的主体是司法机关，包括侦查、检察、审判机关。追赃是司法机关行使侦查权、检察权、审判权对赃款、赃物予以追回并依法处理的活动，是一种公权力的运用，其他任何单位和个人不得行使这项权力。追赃对于司法机关来讲，既是权力，又是义务。

　　２．追赃的对象是与犯罪行为及其相关行为相联系，并且已查明是与犯罪行为有关的赃款、赃物。首先，追赃对象包括赃款和赃物两种，赃款属于流通的货币，赃物属于物的范畴。其次，追赃的对象必须与犯罪行为及其相关行为相联系，才具有涉赃性。再次，追赃的对象必须查明是否已被相关行为所“漂白”。相关行为是指与犯罪行为相关的行为，如销赃、买赃、运赃等行为。赃款、赃物经相关行为处理后有可能被“漂白”，不再具有“赃”性。例如，赃物如果在公共市场经他人善意以市价购得，则该物就不能再称为赃物；赃款经合法消费后就不能再称为赃款。只有查明赃款、赃物是否已被“漂白”，才能对赃款、赃物作出正确的处理。

　　３．追赃是对赃款、赃物所进行的查找、控制、处理等一系列活动的总称。查找是指为控制、处理赃款、赃物而进行的查询、搜查、询问、讯问等活动。控制是指暂时改变款、物的占有状态，使其处于司法机关的掌控之中。处理是指司法机关对赃款、赃物进行的司法处分，包括发还被害人、没收上缴国库、返还被扣押人、解除冻结等。

　　（三）追赃的方法

　　追赃可以分为查找、控制、处理三个阶段，每个阶段都有不同的方法。随着追赃阶段的深入，追赃的方法对人们权利的影响也会越来越大，因此法律对其规制也越来越严格。

　　１．查找赃款、赃物是追赃的开始阶段。司法机关和受害人都可以进行查找赃款、赃物的活动，但是司法机关可以依法动用国家强制力，其查找活动有被害人不可比拟的优越性。司法机关查找赃款、赃物的方法主要包括讯问、询问、查询、搜查。首先通过讯问犯罪嫌疑人以及询问有关证人，查明赃款、赃物的去向，明确查赃方向、制定查赃计划；然后根据计划进行搜查和查询。搜查是对可能藏有赃款、赃物的处所或者人身进行搜查，查询是对可能涉赃的款物进行查询，包括查询银行存款、汇款、邮电储汇、房产、汽车等。

　　查找的赃款、赃物要具有涉赃可能性和广泛性。涉赃可能性是所要查找的款、物与犯罪行为及其相关行为可能而非必须有关联。因此赃款、赃物的查找要始终围绕赃款、赃物的去向展开，这个去向包括犯罪嫌疑人和有关证人提供的去向，也包括司法人员分析的去向。广泛性是在涉赃可能性的前提下，查找范围要尽可能广泛，对一切可能的去向都要全力查清楚，以便于下一步控制赃款、赃物。

　　２．控制赃款、赃物是追赃的关键阶段，一般只有司法机关才有权依法控制赃款、赃物。司法机关控制赃款、赃物的方法主要包括查封、扣押、冻结。控制的赃款、赃物要具有涉赃确定性、相对广泛性。涉赃确定性是指所控制的款、物必须与“赃”相关，即有证据证明该款、物与犯罪行为及其相关行为直接相联系。相对广泛性是指只要款、物确定与犯罪行为及其相关行为直接相联系，就可以对该款、物进行控制，而不必确定该款、物是否已经被相关行为所“漂白”。这里的相对广泛性是在涉赃确定性下的广泛性，与查赃的广泛性不同，查赃广泛性是在涉赃可能性下的广泛性。

　　３．处理赃款、赃物是追赃的最后阶段，只有司法机关才有权处理赃款、赃物。处理赃款、赃物的方法主要包括没收上缴国库、返还被害人或被扣押人等。一方面，处理赃款、赃物具有司法终裁性，赃款、赃物经过司法处理后，就可以彻底洗清其“赃”性，明确其权属。另一方面，处理赃款、赃物必须以赃款、赃物的确定性为前提。确定赃款、赃物是处理赃款、赃物的前提，而涉赃确定性又是确定赃款、赃物的前提。如果有证据证明该款、物与犯罪行为及其相关行为直接相联系，只能说明该款、物具有涉赃性，可以依法对该款、物予以控制，但还不能处理该涉赃款、物。②要处理该涉赃款、物，还必须有证据证明该涉赃款、物是否已被相关行为“漂白”，即是否确定系赃款、赃物。如果该涉赃款、物没有被“漂白”，则处理上有两种结果：一是发还被害人，二是没收上缴国库；如果该涉赃款、物已经被“漂白”，则处理上只有一种结果，那就是返还给被扣押人或解除冻结、查封。控制阶段也可能发生返还给被扣押人或解除冻结、查封的情况，但前提不一样，控制阶段的返还或解除以款物根本不具有涉赃性为前提，而处理阶段的返还或解除以具有涉赃确定性的款物已被“漂白”为前提。可见，返还给被扣押人或解除冻结、查封，如果发生在控制阶段，其本质是对错误的纠正，目的在于保护物权的原所有人；如果发生在处理阶段，其本质则是对第三人合法利益的保护。

　　二、追赃的理论基础

　　（一）追赃在实体法上的基础

　　追赃的对象是赃款、赃物，广义上讲，赃款、赃物属于物的范畴，只是该款、物受到了犯罪行为及其相关行为的直接浸染，而具有了“赃”的属性。赃款、赃物作为一种物，首先应当符合物的一般特征。物在这里指法律上的物是指能被人力所控制的东西。物是人类最重要、最基础的财产，人和人类社会的发展都是建立在物的基础之上。没有物的基础，就不会有人的精神成果，也不会有人和人类社会的发展。人类社会从产生到消亡，始终都要面临一个最基本的问题，即物的保护问题。原始社会中氏族内部主要靠习惯、威信来实现物的保护，而部落之间主要靠武力来实现物的保护。随着社会的发展，对物的保护越来越依赖法律，从而形成了物权，即法律所赋予的人对物的支配、管控、使用、收益等权利，而法律为了保护其所赋予的人对物的各项权利，就必须同时使物权具有追及性，即除非依法或者依当事人的意志外，物权受到法律的严格保护，不论物辗转流向何处，权利人都有权要求返还其物，以保障权利人对物的支配、管控、使用、收益等权利。因此，物本身并不具有追及性，只有法律上的物权才具有追及性。当物被不正当侵夺、转让时，就会发生物权的追及性问题。可以自力追及，也可以公力追及。自力追及要受到时间、空间的限制，如被抢者在抢夺过程中，奋力夺回自己的物品，就是一种自力追及。在现代法治社会中，追及物权更多采用的是公力的方法，如通过法院诉讼、司法机关追赃等方法追及物权。

　　追赃二字紧密联系，“追”体现了国家强制力对物权的保护，“赃”表明物已经受到犯罪行为的浸染，占有人的占有不具有合法性和正当性。“赃”是“追”的前提，“追”是“赃”的必然结果，追赃的最终目的是通过查证犯罪对受到侵害的物权予以保护，从而保障人和社会和谐、有序的发展。追赃表面上是在物权受到侵害时，公权力介入物权的保护中，本质上在于物权受到侵害时而产生的追及物权的必要性，这种追及物权的必要性源于人和人类社会的生存和发展。因此，在现代法治社会中，人和人类社会的生存和发展是追赃的现实基础，物权受到侵害而产生的追及性是追赃的理论基础。现实基础决定理论基础，同时也决定了追赃的必要性，而理论基础决定了追赃的合法性和正当性。

　　（二）追赃在程序法上的基础

　　追赃既是个别物权保护的过程，又是查明、证实犯罪的过程。通过追赃所实现的个别物权保护不具有普遍性，而通过查明、证实犯罪所实现的物权保护，不仅具有个别性，而且也具有普遍性。通过查明、证实犯罪可以向人们昭示侵害他人物权的法律后果，从而起到物权的普遍保护作用。赃款、赃物作为犯罪证据，也起着保障人权的作用，保证无罪的人不会受到错误的追究。

　　追究刑事责任的前提是犯罪行为的存在，而犯罪必须用证据来证实。赃款、赃物既是财产，同时又是证实犯罪的重要证据之一。赃款、赃物往往表现为犯罪对象、犯罪工具或者犯罪所得。作为犯罪对象和犯罪工具的赃款、赃物容易被毁损或藏匿，而作为犯罪所得的赃款、赃物往往容易被转让、消耗或隐匿。及时查找到赃款、赃物有利于司法机关查明犯罪事实，及时扣押赃款、赃物起到了收集、固定证据的作用，依法处理赃款、赃物表明法院对证据和有关犯罪事实的认定，从而最终实现保证不冤枉一个好人，也尽量不放过一个坏人。因此，追赃作为一种司法程序，其价值在于实现物权的普遍保护和个别保护的有机结合，既要通过追赃保护被害人的合法权利，又要通过追赃追究犯罪分子的刑事责任，教育人们自觉守法，并指引人们如何守法。由于程序价值具有普遍性，程序不可能绝对保证每个犯罪的人都必然会依法受到追究，但是程序一方面会尽可能追究犯罪，另一方面也会尽可能保证无罪的人不受错误追诉。追赃作为获取证据的一个重要环节，一方面可以证实犯罪，追究犯罪分子的刑事责任；另一方面也可以保护无辜的人不被错误追诉。因此，追赃在程序法上的理论基础是证实犯罪、追究刑事责任并保护无辜的人不受错误处理。

　　三、追赃的限制

　　（一）赃款与赃物的区别和联系

　　从广义上讲，款属于物的范畴，赃款亦应属于赃物范围内，但款作为货币又有其不同于一般物的特殊性。货币从一般商品中分离出来作为一般等价物，必须保证其比一般商品有更强的流通性，即必须保证货币可以直接与任何商品直接相交换。而一般商品由于其自身特定的使用价值，其流通也较为特殊，必须符合“物有所需”的特征。在现代社会中，货币是每个人都需要的，而某种商品并不一定每个人都需要。人们用货币购买商品或服务时，作为卖方或服务方，由于货币本身的统一性和流通性，是无需也不可能考虑到货币是挣来的还是抢来的；而作为买方，由于商品具有特定的使用价值和可比性，有时是要考虑商品的来源问题。例如，甲以低价向他人出售电线，甲作为卖方，收钱时无需考虑钱的来源是否合法的问题，而买方以明显不合理的低价收购电线则应当考虑电线的来源问题。货币的特殊性决定了处分货币与处分一般物品是不同的，凡是货币持有人对货币的合法使用和处分，即视为有权处分，由此形成的债就具有合法有效性；而一般物品持有人对物品的处分，不一定是有权处分，由此形成的债不一定具有有效性。例如，将赃物出售所形成的债不具有合法有效性，因为赃物持有人对赃物的处分是无权处分；而用赃款购买商品所形成的债就具有合法有效性，因为赃款持有人对赃款的使用被视为有权处分。因此，在追赃过程中对赃款和赃物应当区别对待。

　　尽管赃款和赃物是不同的，但是赃款和赃物是可以相互转化的。一方面，赃物可以转化为赃款。例如，赃物经过拍卖或在公共市场上经过出售，该赃物就被法律行为“漂白”，成为一般物品，不再具有“赃”的特性，而犯罪分子由此所得的钱款则属于赃款，它是由赃物转化来的。另一方面，赃款经过消费、购买等行为可以消耗掉，也可以转化为赃物。例如，犯罪分子用赃款住宾馆，赃款经过消费就转化为供犯罪分子享用的宾馆服务，而宾馆所得的赃款也因消费而被“漂白”。如果犯罪分子用赃款购买了一台笔记本电脑，则该笔记本电脑因买卖行为而被染“赃”，成为赃物；而该赃款则因买卖行为而被“漂白”。

　　由于赃款和赃物本身的区别，司法机关在追赃过程中也应当区别对待；否则就会在保护一个利益的同时，而侵害另一个利益。我国正在建设社会主义和谐社会，和谐社会的一项重要内容就是公平正义，而正义是不可能离开利益的，利益分配的合理性是正义的首要内容。１为了查证犯罪，在追赃的过程中，必须根据赃款与赃物的不同，合理平衡受害人与第三人之间的利益，以真正实现公平正义。

　　（二）追回赃物的限制

　　由于物权的追及性，一般情况下，赃物被“漂白”的可能性很小；所以，司法机关追回赃物的限制很少。民法上切断物权追及性的一项重要制度是善意取得制度，在善意取得制度下，如果说受让人不知道或不应当知道转让人无处分权，并且已经支付了对价的情况下，受让人可以取得该物的所有权，被害人不得依物权的追及性要求受让人返还，只能要求转让人赔偿损失。善意取得制度侧重于保护善意受让人的权益，维护交易的安全性，有利于市场经济的发展。赃物持有人对赃物不具有处分权，对于赃物是否适用善意取得，在我国争议较大，司法实践中一般不认可赃物适用善意取得。但通说认为，赃物如果是在公共市场经买卖取得或经拍卖取得，则受让人可以依善意取得制度取得赃物的所有权。

　　在善意取得制度下，受让人所取得的物属于原始取得而非继受取得，即受让人是依据法律规定而取得物的所有权，不是依据双方当事人的意思表示取得物的所有权。因为转让人对赃物没有处分权，其意思表示不具有法律效力，双方当事人之间的债自然也就不具有合法有效性，当然不能成为受让人取得赃物所有权的依据。通常情况下，善意取得制度和债都不能阻却司法机关追回赃物的活动。理论上，不论赃物辗转何处，司法机关都有权追回。但是，如果受让人是在不知情的情况下，在公共市场或经拍卖而取得的赃物，则应当作为一个例外适用善意取得制度，这种情况应当阻却司法机关的追赃活动。③赃物原则上不适用善意取得，其原因在于赃物不仅是当事人的权利客体，更是司法机关查实犯罪的证据。追与不追，既是在受害人与受让人之间的利益上作出选择，又是在犯罪分子罪与非罪之间的选择，也是物权的个别保护与普遍保护的选择。如果选择追回赃物，也就是选择了以保护被害人利益为侧重点，以追究犯罪为重心，以实现物权的普遍保护为最终目的。

　　（三）追回赃款的限制

　　货币自身的特殊性决定了货币在法律上的特殊性，即凡是货币持有人对货币的处分都被推定为有权处分。当事人对物的处分不一定能形成合法有效之债，但对货币的处分则可以形成合法有效之债。在物权法上，货币所有权与占有权合二为一，货币的占有人视为货币所有人，货币所有权的转移以交付为要件。２因此，犯罪分子用赃款进行消费、购买等行为所形成的债，只要相对人是善意的，即相对人不知道是赃款，该债就属于合法有效之债，相对人就有权取得该款，该项赃款经过消费、购买等行为就被“漂白”，司法机关不能再对该款予以追回。但是，犯罪分子用赃款进行赌博等非法活动所形成的债或相对人明知是赃款而与犯罪分子形成的债，以及其他不符合债的合法有效性条件的债都不能使赃款被“漂白”，司法机关有权予以追回。例如，犯罪分子把贪污来的公款赠与他人，就是以合法形式掩盖非法目的的债，该赠与不能生效，该款依然是赃款，必须追回。如果犯罪分子用贪污来的公款还了以前对他人的借款，只要相对人不知道或不应当知道这是赃款，犯罪分子的还款行为就应当认定为合法有效，司法机关不能再对还给相对人的款予以追回。

　　追回赃款的限制之所以多于追回赃物的限制，一方面，是货币与一般物相比，具有自身的特性；另一方面，则是因为物权具有优先性，而债权具有平等性。物权所有人被害人之所以先于第三人予以保护，是因为被害人的物权优先于第三人的债权。而赃款原所有人（被害人）之所以与第三人平等地予以保护，是因为犯罪分子对赃款的占有被认为是所有。因此，犯罪分子与被害人之间形成侵权之债，而犯罪分子用赃款也可以与其他第三人形成合法之债，如合同之债；这两个债是平等的，理应给予平等的保护。实践中，司法机关强行把第三人已经合法取得的款项追回并返还给被害人，这种做法是与法理相悖的。

　　追赃的限制体现了利益冲突时的价值选择，法律在保证司法机关查明、证实犯罪的前提下，一方面要保护被害人的权益，另一方面也要对无辜第三人的合法权益予以考虑。以上对追赃的限制主要表现在对赃款、赃物的最终处理上要充分考虑到被害人和第三人之间的利益平衡，对已经被“漂白”的“赃款、赃物”，有转化物的，司法机关在处理时可以将转化物返还被害人或没收上缴国库，④但是不得将已经被“漂白”的“赃款、赃物”返还被害人或没收上缴国库。对已经被“漂白”的“赃款、赃物”，司法机关认为应当作为证据使用的，可以对其进行查找和必要的控制，但在最终处理上，要保护无辜善意第三人的利益。因此，司法机关对作为证据使用的“赃款、赃物”应当尽力查明其是否已经被“漂白”，对于已经被“漂白”的作为证据使用的“赃款、赃物”，司法机关可以采取控制措施以证实犯罪，同时也应当收集该赃款、赃物已经被“漂白”的证据，以便其在完成证实犯罪的使命后，能为法院依法对赃款、赃物作出合理的处理提供证据。

　　参考文献

　　１张明楷．法益初论Ｍ．北京：中国政法大学出版社，２０００．３０２．

　　２李建伟．民法６２讲Ｍ．北京：人民法院出版社，２００６．１０１．

　　实习编辑：喻建立