由于某些特定行为的法益侵害危险性极高,若不予以规制恐将对刑法所保护的法益造成损害,因此在尚未发生但极有可能发生实害前即对该特定行为给予处罚,进而更周全地保障国家安全、维护社会秩序及公民的生命权、财产权等法益。此即刑法防卫线前置的现象,在实害出现前即给予刑法上的处罚。危险犯的设置就是刑法防卫线前置的一种典型现象。但对于危险犯的认识显然不能仅停留在现象层面,应进一步探求其基础问题。可以说,只有明确了危险犯的基础才能更好地指导危险犯立法和司法实践。基于此,笔者将从危险犯的创设根据、“危险”性质、类型属性以及犯罪形态四个方面展开论述。

　　一、危险犯的创设根据

　　刑法为何将某种行为规定为危险犯,是一个重要的基础理论问题,国内外有关危险犯创设根据的学说主要有:权利侵害说、法益侵害危险说、义务违反说、社会防卫说。权利侵害说、法益侵害危险说、义务违反说三种观点用“权利”“法益”“义务”等法律用语进行概括,均从刑事政策的角度出发,认为设置危险犯的目的是为了保护法律上的一种关系或者社会秩序以及个人和社会的重大法益,这些观点在一定程度上表明了危险犯设置的历史发展过程,即由重大的法益而及个人的法益,法律将设置危险犯作为保护法益的手段和工具,其效果是明显的。除此之外,第四种观点社会防卫说更强调从客体出发设置危险犯。社会防卫原则应涵括的内容包括:防卫社会应以罪刑法定为基础,不能借口防卫社会而抛弃刑事法律,仅以人身危险性为由任意处罚行为人;应当坚持主客观有机结合的原则,不能单纯处罚思想犯,也不能搞“客观归罪”;社会防卫政策只能作为刑法的补充,而不能完全取代刑法。

　　前述关于危险犯创设根据的观点,以设置危险犯的不同时代背景为视角,从不同层面反映了危险犯设立的不同理由。但需要说明的是,上述观点仅具有普遍性、象征性的意义,缺乏整体性和全面性。

　　权利侵害说可以解释危害人身、财产安全的危险犯的设立理由,但难以解释为什么要对危害社会管理秩序的犯罪设立危险犯。法益侵害危险说也没有正确界定危险犯的本质,因为刑法规制的所有犯罪行为在本质上都具有侵害法益的危险,无法益侵害危险该犯罪即不可能存在。义务违反说可以很好地解释为什么把遗弃罪等违反特定义务的危害行为设置为危险犯,却不能合理解释危害公共安全、妨害社会管理秩序的犯罪行为为何也规定为危险犯。当然,维护公共安全、维护社会管理秩序或者至少是消极地不去实施犯罪是每个公民的义务,但这种义务与法律意义上的义务的本来含义相去甚远,不足以支撑危险犯设立理由的“义务违反说”。至于社会防卫说,虽然明确了危险犯设立的本质意义,但淡化了刑法的色彩,不利于人权保障,也有所不妥。

　　笔者认为,设置危险犯的本质在于通过前置性制裁对法益未造成实害但具有紧迫危险的不法行为,以保护特别重要的社会关系或法益。例如,就准备实施恐怖活动罪的设立而言,不能将刑法仅仅作为一种恐怖活动发生后的事后处罚手段,面对恐怖活动犯罪刑法必须提前介入,将一些恐怖活动犯罪的预备行为从罪名中分离出来,即将预备行为实行化,将预备行为单独定罪,以实现“打小打早”的效果。通过设置这种特殊的犯罪类型,体现出国家对某种法益的主动性和积极性的法律保护。

　　二、危险犯的“危险”性质

　　危险犯中的“危险”究竟指代什么,是基础理论问题之一。关于“危险”性质的争议,即“危险”到底是“行为的危险”还是“结果的危险”,成为刑法理论界争议的焦点。

　　结果危险说认为,结果是指对法益的侵害及威胁,即对法益的侵害与法益侵害的危险。②结果危险说在我国学界占有一定地位。有学者提出,我国刑法的犯罪结果不仅包括现实性损害还应当包括危险状态。危险结果是一种危险状态,即犯罪行为使刑法所保护的社会关系处于即将受到实际损害的状态。换言之,此时这种危险状态已脱离行为的范围而独立于行为之外,已作为一种事实作用于法益。另一方面,这种危险状态只是由于它有一定的事实表现才具有了结果的意义,但危险结果毕竟不同于已现实发生的实害,它实质上仍然是一种发生实害的可能性,仍然与实害结果相区别。行为危险说认为,具体危险犯中的危险和抽象危险犯中的危险都属于行为的危险,而不是作为结果的危险(危险结果),在判断这两种危险时,方法上是一样的,即都以行为时客观存在的事实为基础进行判断。③在大陆法系刑法理论中,将危险犯的危险视为行为的危险的观点并没有在学界占据主流地位,并且对于危险犯的“危险”的结果属性,亦没有取得一致的认识。行为危险与结果危险分别说认为,应将具体危险犯和抽象危险犯区分对待,具体的危险犯中的危险是行为所导致的一种状态;抽象的危险犯中的危险是行为本身属性,即具体危险犯的危险属于结果性危险(危险结果);而抽象危险犯的危险属于行为性危险(行为危险)。④

　　根据对以上观点的梳理可见,学界在危险犯的“危险”性质问题上主要存在行为危险说和结果危险说的对立。这种对立主要是围绕“行为无价值论”和“结果无价值”的理论渊源展开。行为无价值论者坚持事先标准,即认为危险应是行为的属性(危险性),因此判断应当以行为时为标准;结果无价值论者坚持事后标准,即认为危险应当是结果所造成的危险,因而对行为的判断应当以行为终了后为标准。同时,应当把危险视为一种“判断”,还是应将其看成一种状态,是同上述观点紧密相关的另一个理论问题。对这一问题的不同观点可分为行为属性危险论和结果危险论。前者主张以特定的行为及事态作为对象来判断行为对法益造成的侵害的可能性,从而认定“危险的”行为或“危险的”事态;后者认为危险是建立在可能性的基础上的,不能仅考虑危险的有无,还应考虑单纯可能性到高度盖然性的各种不同程度行为对法益造成侵害的可能性,从而认定“危险的”行为或“危险的”事态。⑤

　　笔者认为,“危险”代表人类对现在及未来存着恐惧及不安,人类科学的进步有赖于不断的摸索以及知识的运用。但毕竟外在环境存在着不可预知的潜在危险,这种不可控制性唯有靠科学的进步才能防止或减少损害。人类凭借知识不断追求自我实现,尽管能力不足无法完全控制天灾或人为的灾难,但在现存的条件下防患于未然,尽力设法阻止减少灾难的发生,以求维护安全,此乃危险概念的核心问题。

　　从语义学意义上看,危险是指遭受损害或失败的可能性,因此本质上讲,危险是可能性而不是现实性。⑥故而研究危险的基本内涵应该从理解可能性入手,不能离开对可能性的理解来研究危险。另一方面,从哲学的意义上说,可能性是与现实性相对应的概念。相较于现实,可能是指事物发展过程中的潜在阶段或状态。所谓潜在,是未来事物的一种存在状态,在这种状态下,它已拥有产生未来事物的基础和前提,“预定”了存在,即已经具备产生未来事物的内在根据、“内蕴力”或能力。但同时,潜在又是一种现实的非存在,即当下还没有成为现实的存在状态。⑦因此,危险作为一种可能性,既与不可能区别,又与现实划界,它既不是现实的存在,也不是纯粹的非存在。在此种意义上,将危险放在行为与实害结果的关系中进行观察,即产生两个结论:第一,危险存在的基本条件,是行为中所产生实害结果的可能性,没有这种可能性就意味着没有危险。第二,这种可能性转化为实害结果尚未出现,仍不具备现实性。从这个意义上说,“危险”存在于从特定性质的行为着手到实害结果出现,可以说这一中间的全部过程为危险的存在提供了余地。然而,在这个过程中,危险性的具体存在形式却是不同的。第一,在行为着手后但尚未造成明显的外界变化前,危险是由行为表现的,其仍是行为本身的性质,此时危险仅仅具有行为的属性。第二,当行为着手后并造成明显的外界变化时,若这种外部变化具备了发生实害结果的可能性,则该特定行为的危险就具有了外部的存在形式,即意味着危险的存在,此时危险就不仅仅是行为的属性,而是已经存在的状态预示着的结果产生的可能性,具备了形成某种特定事实状态的属性。故此,一定的危险相对于已经存在的状态来说,它不具有结果的性质,但相对于行为人的行为来说,它确属结果无疑。⑧其实只要将事物从总体上看作是在过程中存在,这个问题就容易理解了,即因为“危险”具有了某种事物的性质,从而将其作为结果的表现形式,在理论上是可行的。⑨危险的行为的属性只是危险犯的阶段性特征,并不具有实质的终局性的意义,因此从实质上说,危险是结果的危险。

　　至于行为危险与结果危险分别说,笔者认为,抽象危险与具体危险,两者在内涵和结构上并无本质差异。进而言之,具体危险犯中的“危险”与抽象危险犯中的“危险”,其本质是相同的,均属于结果的危险(危险结果),而不是属于行为的危险。究其实际,两者的区别在于,抽象危险犯对刑法所保护的社会关系发生侵害的可能性较低,而具体危险犯对刑法所保护的社会关系发生侵害的可能性较高。至于判断标准问题即“抽象危险”,系对于某种法律上应予保护之利益,归纳某一类行为事实,并依日常经验法则判断,如认为有造成实害结果之高度可能性,则此类行为即具有抽象危险;至于具体危险,则针对特定法益,根据具体行为事实并考虑具体时空等条件,判断某一行为是否有造成实害结果之高度可能性,如属肯定,即具有具体危险。由此可见,危险这一概念本身包括了从可能性到必然性的不同程度的各种情况,具体危险犯与抽象危险犯中的危险都是作为结果的危险(危险结果),二者在这一点上并无不同。无论抽象的危险犯还是具体的危险犯,其构成以哪种程度的危险为必要条件,是一个涉及到各种危险犯构成要件的解释和评价的问题,但并不涉及“危险”性质的差异问题。

　　三、危险犯的类型属性

　　(全文详见《人民检察》2020年第5期或请关注《人民检察》微信公众号)