一、空白罪状的填补

　　证券犯罪大量采取空白罪状的立法技术,即刑法划定犯罪构成的基本范围,部分犯罪构成要件要素需要参照证券法规范加以填补和充实,但由于证券法规范内容繁杂、修订频繁且包含大量技术性操作规则,使得证券犯罪的认定成为司法实践中的问题。证券犯罪案件办理过程中,应采取“先横后纵”的法律查找方法。一方面,对证券法规范进行全面梳理,不应有所遗漏。广义的证券法是指与证券有关的一切法律规范的总称,我国证券法律制度以证券法为核心,辅之以公司法、证券投资基金法以及数百件相关的行政法规、部门规章及规范性文件。另一方面,对证券法规范进行历史溯源,厘清相关监管规则的演进过程。证券法规范的修订较为频繁,仅证券法就先后于2013年、2014年、2019年进行三次修正或修订。证券法规范内容的修订变化,可能引发“犯罪圈”的限缩或扩张。对空白罪状进行填补主要体现在以下三方面:

　　一是犯罪主体的填补。部分证券犯罪系特殊主体犯罪,包括“证券、期货交易内幕信息的知情人员”“证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员”“依法负有信息披露义务的公司、企业”等,这些主体需要依据证券法规范加以确定。

　　例如,证券法第51条规定,证券交易内幕信息的知情人包括“发行人及其董事、监事、高级管理人员”“持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员”等9种类型。

　　再如,对于“依法负有信息披露义务的公司、企业”,不能凭借日常经验将其理解为上市公司。证券法第78条、第79条规定,信息披露义务人包括发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人,除了上市公司,还包括公司债券上市交易的公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。

　　此外,2021年中国证券监督管理委员会《上市公司信息披露管理办法》第62条规定,与上市公司进行收购、重大资产重组、再融资、重大交易的有关各方以及破产管理人等,同样属于信息披露义务主体。在2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会联合发布的依法从严打击证券犯罪典型案例之“郭某军等人违规披露、不披露重要信息案”中,涉案公司虽不是上市公司,但作为与上市公司进行重大资产置换的交易相对方,亦属于“依法负有信息披露义务的公司”。

　　二是犯罪对象的填补。部分证券犯罪的罪状使用了“内幕信息”“未公开信息”“重要信息”等概括表述,需要依据证券法规范加以确定。

　　例如,证券法第52条、第80条、第81条采用“概括+列举”的方式规定了内幕信息的范围,明确内幕信息有两大本质特征:其一,重要性,指该信息本身对一般投资人的投资判断具有重大影响,足以使特定公司的证券、期货交易价格发生变动;其二,秘密性,指该信息尚未公开,尚未被证券期货市场的投资者所知悉。

　　再如,证券法第80条规定,上市公司等信息披露义务人应当通过临时报告等方式,立即披露可能对相关公司股票交易价格产生较大影响的重大事件。对于重大事件的具体内容,可以根据《上市公司信息披露管理办法》、2021年证监会《非上市公众公司信息披露管理办法》等进行确定,包括“公司的重大投资行为”“公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易”“公司发生重大亏损或者重大损失”“持有公司百分之五以上股份的股东持有股份的情况发生较大变化”等。

　　三是前置行政法的填补。利用未公开信息交易罪以“违反规定”为前置条件,认定行为人构成犯罪首先要明确其违反何种禁止性规定。2019年最高法、最高检《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条对“规定”的范围进行列举,包括违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范甚至行为人所在的金融机构的有关规定。对于公募基金经理从事“老鼠仓”交易,如果行为发生在2012年证券投资基金法生效之后,可以认定其违反该法第21条规定,即公募基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员“不得泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动”。如果相关行为发生在2012年证券投资基金法生效之前,由于1993年国务院《股票发行与交易管理暂行条例》第39条、1998年证券法(已失效)第37条规定证券从业人员不得直接或间接持有、买卖股票,公募基金经理从事“老鼠仓”交易同样属于“违反规定”。

　　二、推定方法的运用

　　推定是指当某项待证事实缺乏直接证据加以证明时,可以根据其他证据认定基础事实,进而运用经验法则认定待证事实,同时允许反证推翻的一种证明方法。2021年最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第140条从证据能力和证明力、证据关系、证明链、证明标准、证明过程五个方面明确了间接证据定案的要求,当案件缺少直接证据时,仍然可以认定被告人有罪。刑事诉讼中,传统的推定对象主要包括非法占有目的、主观明知等主观事实要素,针对证券犯罪案件“零口供”较多的情况,推定对象逐渐拓展至“信息传递行为”“涉案证券账户与人员同一性”等客观事实要素。在疑难、复杂的证券犯罪案件中,有时甚至需要对一种以上的主客观事实要素进行推定。应当明确的是,推定只是证明方法而非证明标准,如果行为人提出了明确的辩解事由或反证,足以影响办案人员内心确信的,则不能认定待证事实成立。如果行为人提出的辩解明显不合常理且与其他证据相互矛盾,则不影响待证事实的认定。推定主要适用于以下情形:

　　一是客观行为的推定。内幕交易、利用未公开信息交易犯罪可分为两大类型:一类是“直接操作型”,即信息知情人直接利用信息从事相关证券交易;另一类是“信息传递型”,即信息知情人将信息传递给他人,由其利用信息从事相关证券交易。有的证券犯罪案件中,能够查明交易者与相关人员关系密切、证券交易行为明显异常等事实,但双方均否认传递信息甚至订立攻守同盟,给指控证明犯罪带来较大困难。针对上述情况,2012年最高法、最高检《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第3条从人员关系、接触联络、交易账户、资金变化、交易时间、交易习惯、资金来源等方面,规定了内幕信息传递行为的推定规则。2019年《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条从职务便利、交易时间、人员关系、交易内容、交易习惯等方面,规定了未公开信息传递行为的推定规则。最高检第十七批指导性案例“王鹏等人利用未公开信息交易案”(检例第65号),以及2022年依法从严打击证券犯罪典型案例之“王某、李某内幕交易案”均展现了指控证明犯罪的过程,在信息传递方和信息接受方均不供认的情况下,应当加强对间接证据的审查判断,建立完整的证明体系。如果全案证据已经形成完整证据链条,足以排除相关信息存在其他来源的可能性,则可以认定信息传递行为。

　　二是同一性事实的推定。在内幕交易、利用未公开信息交易、操纵证券市场等犯罪案件中,犯罪分子为了逃避有效监管,通常使用他人账户实施操作行为,甚至在多家证券营业部利用众多账户分散操作,到案后拒不承认实际控制他人账户,指控犯罪的证明难度较大。对此,2019年最高法、最高检《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条以行为人对账户内资产是否具有交易决策权作为认定标准,列举了5种可以认定为“自己实际控制的账户”情形,同时规定了“有证据证明的除外”等例外情形。在行为人使用他人账户操作的证券犯罪案件中,可以从证券账户信息、交易下单痕迹、行程轨迹、资金流转情况、交易规律等方面切入,全面收集涉及犯罪的书证、电子数据、证人证言等证据,准确认定案件事实。例如,最高检发布的指导性案例“朱炜明操纵证券市场案”(检例第39号)指出,可以通过行为人的资金往来记录,从MAC地址(硬件设备地址)、IP地址与互联网访问轨迹的重合度与连贯性,身份关系和资金关系的紧密度等入手,构建严密证据体系,确定被告人与涉案账户的实际控制关系。

　　三是因果关系的推定。违规披露、不披露重要信息罪及欺诈发行证券罪的立案追诉标准均包括“造成他人直接经济损失”,如何证明虚假陈述与直接经济损失之间的因果关系,一直是司法实践中的难点问题。2022年最高法《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第18条、第19条确立了证券虚假陈述民事赔偿纠纷适用因果关系推定的原则,同时规定了基础事实不完备、存在替代原因等抗辩事由,可以作为认定刑事因果关系的重要参考。与虚假陈述民事案件中高度盖然性的证明标准不同,刑事案件对因果关系这一待证事实的认定必须达到排除合理怀疑的程度。对于犯罪嫌疑人、被告人提出经济损失系系统性风险所造成等辩解,无论其是机构投资者还是个人投资者,均需要进行严格审查。

　　作者:杜 邈,北京市人民检察院第四检察部主任,法学博士。

　　(全文共三部分,现摘发前两部分,注释及全文见《人民检察》2023年第10期)