非法经营同类营业罪法益的实质判断及其类型化适用

袁彬，北京师范大学法学院教授；徐元哲，作者单位：北京师范大学法学院

　　［关键词］　非法经营同类营业罪　民营经济平等保护　财产法益　秩序法益

　　［摘　要］　刑法修正案（十二）将非法经营同类营业罪的主体扩大至民营企业从业人员。刑法对国有企业的法益保护侧重于外部国家管理秩序与间接性财产利益，而民营企业由于所有权与经营权高度混同，其保护法益应更聚焦于内部的事实秩序和直接的财产损害。在司法适用中，对民营企业人员应严格解释“利用职务便利”和“重大损失”，将秩序法益从法定程序延伸至企业实际认可的管理模式，对间接财产损失也应当结合具体企业经营状况来进行判断，从而避免刑法过度介入，以实现实质平等的保护效果。

　　作为社会主义市场经济的干细胞，民营企业在促进经济增长、提供就业岗位和增加税收等方面发挥了重要作用，是推动我国经济的重要力量。近年来，我国通过立法不断推进对民营经济的平等保护，包括对公司法等法律法规进行了修改，并出台了刑法修正案（十二）和民营经济促进法等一系列法律，充分彰显了国家毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展的决心。刑法修正案（十二）为应对我国民营企业内部职务犯罪，将刑法第165条、第166条、第169条的犯罪主体由国有公司、企业人员扩大到了非国有公司、企业人员，突破了以往的非对称性立法，加大了惩治民营企业内部腐败犯罪的力度。

　　但是我国社会主义市场经济体制建设起步晚和民营企业发展状况参差不齐，民营企业内部的人员混同和交叉任职现象较为普遍，中小型民营企业大多数为封闭型企业或家族式企业，其企业治理结构通常难以达到公司法的要求。正因为如此，民营经济促进法强调要鼓励、促进民营企业完善治理结构和管理制度，推动提升民营经济组织依法合规经营水平。但当前我国对民营经济的平等保护也存在一定不足，即没有充分考虑到实践中民营企业与国有企业在内部治理结构和资本实力等方面的差异。以非法经营同类营业罪为例，立法没有对不同性质公司、企业的保护法益作区分。正如有论者所称，我国应适当限制民营企业家的刑事风险，避免与民营企业家高度绑定的民营企业遭受不公正的对待。是否要对民营企业内部职务犯罪作不同于国有企业的法益区分，是当前我国民营企业产权和民营企业负责人权益保护无法回避的问题。基于此，本文拟以民营经济促进法为背景探讨非法经营同类营业罪的法益区分及其适用问题。

　　一、非法经营同类营业罪法益实质判断的现实依据

　　法益是根据宪法的基本原则，由刑法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。如果无视我国广大中小民营企业的发展现状，盲目将原先适用于国有企业人员的罪名不作实质判断地适用于民营企业人员犯罪的案件，不仅无法真正引导民营企业完善自身管理架构和决策机制，反而会对企业造成更大破坏。对于非法经营同类营业罪的保护法益，刑法理论上过去存在单一法益说和复合法益说之争。单一法益说认为该罪保护法益单纯为国家对公司企业的正常管理秩序，不包含对公司企业财产法益的保护。这种观点的依据是该罪对于国有资产的侵害是间接、不确定的，对公司和企业的潜在的、抽象的排挤与竞争不应当视为对资产所有权的侵害。不过，即使由于刑法对于国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）构成该罪不要求致使国有公司、企业遭受重大损失，而将该罪定义为危险犯，可危险犯虽然不以现实发生对法益的侵害结果作为构成要件，却依旧将对法益产生了受侵害的威胁作为处罚依据。复合法益说认为该罪的保护法益是公司、企业的正常管理秩序以及公司、企业的经济利益。复合法益说的观点兼顾了该罪的财产犯罪和职务犯罪属性，是目前的通说。笔者认为，非法经营同类营业罪属于业务背信犯罪，既侵害了公司企业的秩序法益（刑法条文表述上要求“利用职务便利”），又侵害了公司企业的财产法益（刑法条文表述上要求“获取非法利益，数额巨大”或者“致使公司、企业利益遭受重大损失”）。对于国有企业、民营企业而言，非法经营同类营业罪的法益区分具有充分的现实依据。

　　（一）财产法益的实质判断依据：企业产权、经营权与所有权的特殊性

　　非法经营同类营业罪的财产法益既与企业产权密切相关，也与企业股东利益密切相关。从财产法益角度看，国有企业与民营企业的财产法益区分主要体现在两个方面：

　　第一，民营企业产权的特殊性。基于多种原因，我国国有企业在上世纪末的公司化改革中大多选择了国有独资公司的特殊模式。国有独资公司由国务院或地方政府国有资产监督管理机构履行出资人职责，代表全民行使股权。国有企业的经营管理人员利用职务便利开展的同类营业势必会导致国有企业的利益受到损害，受到侵害的法益完全是国家的财产利益。也正因为如此，刑法修正案（十二）以前的刑法第165条将非法经营同类营业罪表述为危险犯，不以造成国家利益遭受重大损失为处罚依据，目的是强化对国有财产利益的保护。

　　民营企业是由自然人与法人投资设立的，股东依据自己的出资或持股享受各项权利并承担各项义务。我国大部分中小型民营企业未采用传统意义上的集中管理的公司模式，民营企业股东可以通过股东会的表决来兼任“董监高”，进而直接参与公司决策与治理。民营企业中兼任“董监高”的股东利用职务便利所实施的渎职行为不仅会影响到公司的财产收益，还会因为股东身份而间接对股东本人的财产利益造成损失。民营企业股东由于享有所有权，既有可能是同类营业的参与者和同意者，也有可能是同类营业的受害方，这与国有企业存在明显不同。

　　由于民营企业产权性质与国有企业存在本质差异，同一罪名对应的国有企业和民营企业的保护法益势必有所不同，两类企业人员行为的社会危害性也必然存在一定的差别。刑法修正案（十二）扩大犯罪圈的根本目的是实现民营企业产权的实质平等保护，而非仅在形式上扩大处罚范围。因此，在处理民营企业“董监高”以及控股股东的渎职犯罪与腐败犯罪的案件时，必须留意公私产权差异，实现刑法对民营经济行为的区别保护。

　　第二，民营企业经营权与所有权的混同。我国在20世纪80年代开启的国企改革将重建公司法人治理结构，实现所有权与经营权的分离作为重要目标。进入21世纪以来，随着社会主义市场经济体制的建立以及股份制改革与混合所有制改革的推进，我国国有企业已经建立起了完善的“三会一层”（包括股东大会、董事会、监事会和高级管理层）的公司法人治理体系结构。在这一治理模式下，所有权、经营权与监督权相互独立、各司其职、互不干扰。

　　而民营企业不禁止甚至鼓励股东出任公司的“董监高”，董事会和监事会又是由股东会选任产生，股东有权提名和表决董事和监事的人选。公司法第127条规定董事会可以决定由董事会成员兼任公司经理，这意味着公司的股东可以利用自己的股东权利来实现对公司的全面掌控，从而形成了公司股东直接控制企业的现象大量出现。民营企业的产权属性与国有企业存在着本质上的不同，这也就决定了企业的所有者会同时行使企业的经营权和管理权，从而形成了所有权与经营权的混同。

　　（二）秩序法益的实质判断依据：民营企业会议表决制度的特殊简化

　　在股东直接参与经营管理的民营企业内，往往会形成由控股股东或几个大股东负责企业经营的局面，小股东不会积极参与到企业的决策与管理。在一些封闭公司中，大股东往往会采用非规范化的方式来管理公司或企业，绝大多数的公司事务都不会按照法律规定的程序进行，其他经理、董事和股东的意见也不会被征求。

　　目前，我国大多数未上市的中小型民营企业均为封闭型公司。几个大股东控制公司治理的现象在当前市场经济条件下具有必然性和实然性，大股东对公司的实际控制权源于公司法实行的资本多数决策原则，只要持有公司股权达到法定或章程规定的比例，就会在任何股东会的表决中决定决议的通过与否，这种表决方式一定程度上提高了公司的决策效率，同时也鼓励大股东积极参与公司治理，承担股东责任。这既是我国公司治理的隐患，又是提高公司竞争力的优势。对于民营企业内部的这一简化决策程序，刑法将其作为秩序法益进行保护时应当有别于国有企业。

　　二、非法经营同类营业罪法益的结构性判断

　　1979年刑法将行贿罪、受贿罪与玩忽职守罪等罪一起设置在渎职罪一章中，这种广义上的渎职罪涵盖了所有侵犯国家机关正常活动的犯罪。除此以外，1979年刑法还在其他章节规定了一些其他国家工作人员利用职务便利，损害国家与公民利益的犯罪。1997年刑法将分则第九章的渎职罪定义为国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，致使国家与人民的利益遭受重大损失的行为，国家机关工作人员渎职罪的设立目的是保护国家机关公务的有效执行。我国刑法对于非国家机关工作人员的渎职犯罪的规定主要集中在破坏社会主义市场经济秩序一章。从章节设置上来看，刑法将非国家机关工作人员渎职罪设置在“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节中，和虚报注册资本罪、妨害清算罪等并列。妨害对公司、企业的管理秩序罪的保护法益为公司法等法律法规所规定的公司企业的管理秩序，这种管理秩序既包括国家根据相关法律法规对于公司企业的经营制度和活动的管理，也包括公司企业内部工作人员根据相关法规以及公司企业章程所设立的管理制度与经营模式。犯罪的本质是对法益的侵害与威胁，刑事立法的根本目的是救济和保护国家、社会以及公民的法益。非法经营同类营业罪本质上属于公司企业内部相关人员的渎职犯罪，要正确解释该罪的构成要件与适用范围，就必须明确该罪的保护法益，在此基础上根据可能的文义范围确定构成要件的具体内容。

　　（一）非法经营同类营业罪财产法益的结构性判断

　　同类营业行为一般具有经营性和竞争性两个特征，不具备这两个特征的竞业行为通常不构成对前置法的违反，进而也就不构成犯罪。经营性要求行为人以营利为目的，参与自己经营或为他人经营的公司、企业的经营管理事项。竞争性则是要求行为人在利用职务便利的前提条件下，其经营的业务必须和本公司、企业的业务存在竞争关系。如果行为人经营的公司、企业与本公司、企业不存在竞争关系，则无法认定行为人违反了信义义务。非法竞业行为的危害性核心是对公司、企业财产权益的破坏。我国刑法第165条对于国有企业和民营企业工作人员非法竞业行为构成犯罪的条件作出差异性规定，反映出对不同性质公司、企业财产法益的不同保护。

　　第一，国有企业财产法益的间接性。刑法第165条第1款规定国有公司、企业的“董监高”只需要获得数额巨大的非法利益即可构成该罪，不要求对公司、企业的财产造成实际、直接损失。在此规定下，国有公司、企业的工作人员只要违反公司法等法律规定，开展同类竞业，获利达到一定数额，即可构成该罪。这种规定主要从理论和实践两方面进行考虑：一方面，在理论上，国有企业是中国特色社会主义的重要物质基础和政治基础，关系公有制地位的巩固，损害国有公司、企业利益的行为应当受到更加严格的处罚，国有公司、企业人员违背竞业禁止义务开展同类营业行为的入罪条件也就相应降低。另一方面，在实践中，非法同类竞业行为是否可以获取非法利益与是否会对公司企业造成损失的关系是十分复杂的，通常很难判断二者是否存在内部联系。该罪中非法利益既不是与国有企业正常经营获得的利润进行比较计算出的，也不是与非国有公司、企业比较计算得出的，而是单纯按照行为人获取的利益进行计算。由于国有企业本身具有的市场优势地位和外部政策扶持，其“董监高”人员利用职务便利开展的同类竞业行为对公司企业造成的经济损失很难直接或间接地体现出来。同时，在同类营业可以获利的情况下，经营同类营业行为并不一定会对原国有公司、企业造成直接经济损失。同类营业有可能与国有公司、企业的正常业务存在互补互利关系，一方取得利润并不会对另一方产生损害，甚至双方之间的关系属于一种良性竞争，国有公司、企业在竞争过程中自身并没有受到损失，反而促进自身不断完善，增强企业竞争能力。后者是否应当出罪存在争议，但刑法条文本身包含了这种情形。这种立法设计主要是出于对国有企业利益的特殊保护以及对国有公司企业工作人员更严格履行信义义务的要求。

　　第二，民营企业财产法益的直接性。刑法第165条第2款要求非法经营同类营业行为在结果上必须“致使公司、企业利益遭受重大损失”。这意味着行为人只有使公司、企业遭受财产损失时才构成该罪。刑法修正案（十二）针对民营企业人员非法经营同类营业行为入罪增加这一限缩条件可以形成“公私有别”的差序保护格局，是根据公有制经济和民营经济的实质差异选择了不同的保护模式，最终实现实质上的平等保护。刑法第165条第2款突破第1款的规定，为未损害公司、企业财产权益的竞业行为的出罪提供了新路径。民营企业人员构成该罪必须在破坏内部管理秩序的同时，还要对企业的财产法益造成直接损害。从结果角度看，刑法第165条第1款惩治的是非法经营同类营业人员的获利行为（间接保护企业的财产法益），第2款惩治的是非法经营同类营业人员对企业财产法益的损害行为（直接保护企业的财产法益）。

　　（二）非法经营同类营业罪秩序法益的结构性判断

　　非法经营同类营业罪属于刑法分则第三章之下的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节。从形式角度理解，公司、企业的管理秩序应当是指国家对于公司、企业的管理秩序。由于国家不可能也不应该直接介入到每一个公司、企业的具体的经营管理，所以国家对于公司、企业的管理是通过制定公司法、劳动合同法等法律法规来实现的，包括国家对于公司、企业的发起设立、内部结构、决策方式以及破产程序等事项设立基本准则，对与公司相关的各方相关人员的权利义务都作出了具体规定等。公司、企业的工作人员以及控股股东和实际控制人如果滥用权利或违法行使职权，对公司、企业的利益造成损害的，也会被视为破坏了国家对于公司、企业的管理秩序。这种颇具“家长主义”的立场在刑法第165条第1款针对国有公司、企业有关人员犯该罪名的规定中更为明显，这是因为国有公司、企业承担着控制国民经济命脉、稳定宏观经济发展的特殊作用。但民营企业与国有企业有所不同，这反映在秩序法益上是二者存在结构性差异。

　　第一，国有企业秩序法益的法定性。非法经营同类营业罪属于法定犯，其保护的法益是由前置法所决定的。而该罪的前置法主要是公司法等商事法律规范，商法与行政法、民法等其他法律法规存在明显差异。从商法的性质上看，商法既是任意性规范，又是强制性规范。商法的任意性体现在商法是一种具有高度自治性的法律规范，在调整私人关系时主要采用自由主义原则，允许各方主体高效开展营利活动以提高资源利用效率。以公司法为例，公司法第184条的规定同时体现了任意性与强制性，该条具体化了公司法第180条规定的“董监高”对公司负有的忠实义务，禁止“董监高”等相关人员自营或为他人经营与本公司同类的业务，体现了国家对于公司内部经营管理的直接介入和强力保护；同时，公司法第184条对竞业禁止义务也作出了限制，允许涉及同类经营的利益相关人即公司的董事会或股东会根据股东意思自治作出竞业许可，豁免“董监高”的竞业禁止义务。从总体来看，无论是公司法设定的强制性规则还是任意性规则，其形成的秩序法益都具有法定性。国有企业人员的经营同类营业行为是否符合公司法等商事法律的要求，是判断其行为非法性的关键。从这个角度看，非法经营同类营业罪对于国有企业而言，保护的是国有企业的法定秩序。

　　第二，民营企业秩序法益的事实性。出于决策效率和平衡各方利益的需要，现实中民营企业会根据治理成本等现实因素积极探索适合自己的经营决策模式，从而形成一种基于自发秩序的企业管理路径。这种自发秩序通常会伴随着巨大的不确定性，与法律法规的详细规定有时也会产生冲突。由于我国的民营企业多为封闭型公司或家族式企业，部分企业内部作出决策往往并不会严格按照公司法规定的程序进行，“董监高”等人员开展同类营业只向几个大股东或公司的实际控制人报告并取得同意。而根据公司法的规定，董事会会议的召开以及议事方式和表决程序都需要遵循公司法或公司章程的规定，如果多名董事未召开董事会会议而私下作出决议，决议不成立；如果董事会的召开和表决程序存在瑕疵，则股东可以请求法院撤销决议。此外，公司法第185条还规定了关联董事的表决回避制度，与同类营业有利益关系的董事不得参与表决。公司法对于股东会会议的程序性要求略有降低，但是违反公司章程或法律规定所作出的决议依旧为不成立或者可撤销。从形式上看，股东会或董事会未严格按照公司法规定作出的决议并不能免除“董监高”的竞业禁止义务。但是公司法的核心精神是股东意思自治，法律设置强制性规定从根本上也是为了维护公司的内部管理秩序和小股东利益，公司法第59条允许全体股东以一致书面同意的形式代替股东会议，这一点就可以体现法律对于公司股东意思自治的尊重和国家强制保障程序价值的突破。商法作为自然法和发现法，从发展历史上看是由商事习惯发展为商事习惯法最后再被制定为商事成文法，商事法律规范本质上是根据特定时代背景下某一地区的商事主体的发展现状和需求决定的。我国实行改革开放近五十年来，民营企业取得了巨大发展成就，在国民经济中扮演着重要作用，足以证明民营企业内部自发形成的经营管理模式的成功，公司、企业内部自发形成的管理秩序已经实质上成为我国经济秩序的一部分，国家不应当对于违反集中管理原则的经营模式一概否定，可保障公司、企业长期稳定发展的决策管理秩序也值得保护。具体而言，对于该管理秩序是否合规，在尊重股东意思自治和保护程序价值的前提下，可从商法和刑事法律两个层面进行考量，即对于长期由大股东管理公司日常事务的公司而言，如果持有超过50％的表决权的股东集体同意“董监高”人员经营同类业务，则在实际上已经达成了足以免除“董监高”人员违反竞业禁止义务的责任的条件，只是在形式上没有按照公司章程或法律规定进行表决，其行为不违反刑事法律的规定，缺乏处罚的合理性和必要性，不应当以犯罪论处。

　　（此为删减版，注释及全文见《人民检察》2026年第13期）