以“动机说”区分犯罪故意和犯罪过失之提倡

犯罪故意与犯罪过失该如何区分，和对犯罪故意的本质理解有关。关于犯罪故意的本质，理论上有“认识说”“容允说”与“动机说”三种见解，各种见解在犯罪故意和犯罪过失的区分标准上，理解并不一致。本文首先对有关犯罪故意本质的相关学说及其与犯罪过失的区分标准进行分析，之后重点阐述“动机说”的内容，并就其应用进行探讨。

众所周知，成立犯罪故意，行为人必须对符合犯罪构成的事实有认识或有预见，这点没有疑问。但是否仅此就够了，则存在争议。一种见解为“认识说”，认为成立犯罪故意，只要对犯罪事实有认识、预见就足够；另一种见解为“容允说”，认为成立犯罪故意，仅仅具有对犯罪事实的认识还不够，还必须具有积极实现犯罪事实的希望，或者即便犯罪结果发生也不违反其本意的主观意愿。在犯罪故意的认定上，是看重行为人的认识，还是看重行为人的主观意愿，这种差别，具体显现在犯罪故意和犯罪过失的区分标准上。

（一）“认识说”

主张成立犯罪故意，只要对犯罪事实有认识、预见就足够的“认识说”认为，犯罪故意和犯罪过失的区别在于，行为人对危害结果发生的认识或预见程度不同。行为人预见到有发生危害结果的高度可能性的，成立犯罪故意；行为人只是预见到有发生危害结果的低度可能性的，成立犯罪过失。因此，成立犯罪故意，行为人必须认识到极有可能发生危害结果，而不用考虑意志因素。

比如，行为人甲是某杂技团的特技演员，平常的拿手好戏是在5米开外飞刀刺中女演员头上放置的苹果。某日，在表演该节目之前，甲突然感到手腕有些疼，顿时有今天不妙、可能会失败而刺伤人的感觉。但是，甲又想到自己迄今为止从未有过失手的经历，于是很快否定了这种不祥念头，仍然和往常一样进行飞刀刺苹果的表演，结果小刀偏离方向，刺中头顶苹果的女演员的胸部，致其失血死亡（以下简称“飞刀案”）。按照“认识说”，如果行为人认识到不太可能失手而刺中人，只有发生危害结果的低度认识的话，成立犯罪过失；相反地，如果行为人认识到极有可能刺中人，具有发生危害结果的高度认识的话，就成立犯罪故意。

但批判意见认为，“认识说”只关注认识因素而忽视了犯罪故意所具有的意志因素；此外，什么程度的认识是高度认识，什么程度的认识是低度认识，也没有一个明确的标准。

（二）“容允说”

相反地，主张只要具有实现犯罪事实的愿望，就成立犯罪故意的“容允说”认为，区分犯罪故意和犯罪过失的关键在于，是不是“容允即放任危害结果的发生”。行为人即便只是具有发生危害结果的极低程度的认识或预见，但仍容允或者放任该结果发生，就可以说其具有犯罪故意。如果连放任的主观意愿都没有，就是犯罪过失。在行为人认识到发生犯罪事实的低度可能性的场合或者希望即积极追求犯罪结果发生的场合，肯定成立犯罪故意；即便行为人不是积极追求，而是抱着听之任之、发生了也无所谓的放任态度，也可以说是“容允即放任”。按照“容允说”，行为人即便没有认识或者预见到极有可能发生危害结果的高度可能性，但只要有容允、放任该结果发生的心态，就可以说具有犯罪故意。据此，就上述“飞刀案”而言，行为人是否具有可能失手刺中女演员的认识并不重要，重要的是行为人是否具有“即便刺中了人，也是没有办法的事”的主观心态。在行为人具有这种容忍危害结果发生的主观心态时，就可以说行为人主观上具有犯罪故意。

“容允说”在过去相当长的一段时间内，一直是刑法理论上的通说。但是，“容允说”过于强调犯罪故意中的意志要素，有将刑法理论过度主观化（有无认识可以客观判断，而是否希望或者放任则主要听从于行为人的口供）、情绪化（如在驾车遇到违反交通规则的行人时，司机总免不了骂上几句“找死”之类的话，但这并不表明司机希望行人被撞死。若以此为根据，说行为人具有希望或放任他人死亡的心态，就是情绪化的表现）的危险。行为人在对犯罪事实没有预见的情况下，之所以在主观上仍要受到谴责，是因为在当时的情况下，行为人应当预见而没有预见，而并非仅仅是因为行为人希望或者放任结果发生的意志因素。故批判意见认为，“容允说”具有轻视犯罪故意中能够根据客观事实加以确定的认识因素，而过度强调难以根据客观证据加以固定的意志因素的一面；同时，“容允”是一种极为微妙的心理状态，包含非理性的情绪因素在内，如果将其作为犯罪故意的中心要素，反而会使犯罪故意的成立范围变得不明确。

综合上述两种学说的是“动机说”。该学说认为，行为人对足以制止其行为动机的事实具有认识，但仍不停止该行为的，成立犯罪故意。详言之，犯罪故意所谴责的是，行为人对危害行为和结果有认识和预见，不但没有据此打消实施该行为的念头，反而希望或者放任该结果发生。按照“动机说”，成立犯罪故意，行为人首先必须具有对犯罪事实的认识、预见，认识、预见的程度必须达到能够唤起行为人意识到其行为可能违法的程度，在此基础上，形成行为人对违法行为的意志，即希望或者放任危害结果发生的主观愿望。

因此，在“动机说”之下，犯罪故意可以有两种情形：一是行为人预见到行为引起危害结果发生的高度可能性，面临“这样行吗”的规范拷问，却没有打消实施该行为的念头，反而希望或者容允结果发生，此时，行为人具有实现犯罪的意思，成立犯罪故意；二是行为人尽管只是预见到发生危害结果的低度可能性，但这种低度的预见仍然让行为人意识到自己的行为可能违法，同样面临“这样行吗”的规范拷问，但其不仅不放弃该行为，反而强烈希望或者放任该结果发生，也能表明行为人主观上具有足以作为犯罪故意加以谴责的恶意，因此，仍然可以说其具有犯罪故意。这样说来，在“动机说”之下，成立犯罪故意，行为人必须“对符合犯罪构成的事实具有认识、预见，并具有希望或者容允实现该认识、预见的意思”。

据此，就“飞刀案”而言，判断犯罪故意是否成立的关键在于行为人对于飞刀行为导致被害人被刺中的危害结果有无认识、预见，并据此希望或者放任结果发生。在具有极有可能刺中人程度的高度预见，已经面临“杀人行吗”的规范拷问，但仍不放弃的场合，行为人就具有犯罪故意；在行为人只是具有可能刺中人程度的低度预见，但仍然抱着强烈希望其发生的心态的场合，由于行为人在强烈违反“不得杀人”法规范的意识支配下实施飞刀行为，故也可以说行为人具有犯罪故意。但在行为人尽管具有可能刺中人的低度认识，这种感觉却由于其他原因一闪而过，且行为人并不希望刺中人，连“刺中了也是没有办法的事情”的意念都没有的场合，行为人就不具有犯罪故意，最多只能说具有犯罪过失。在“飞刀案”中，行为人尽管有过可能会失败而刺伤人的感觉，但又想到自己从未有过失手的经历，于是否定了该种不祥念头。因此，按照“动机说”，行为人对于飞刀刺中女演员致其死亡的危害结果，不能评价说其具有犯罪故意，最多只能说具有犯罪过失。

刑法中虽然没有规定何谓犯罪故意，但从刑法第14条有关故意犯罪的规定能够推导出，所谓犯罪故意，就是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。由此可以看出，刑法在犯罪故意的理解上，既没有采取“认识说”，也没有采用“容允说”，而是兼收并蓄，将认识因素和意志因素都作为犯罪故意的成立要件。认定犯罪故意，既要考虑认识因素，又要考虑意志因素；既要求行为人对危害行为和危害结果等客观事实有认识，又要求行为人必须具有希望或者放任该结果发生的主观愿望；同时，由于刑法第14条在事实认识要求和主观意志要素之间使用了“并且”这种表示递进意思的用语，因此，可以说行为人“希望”或者“放任”结果发生的意志是建立在行为人对危害行为以及危害结果的事实有认识的基础之上的，认识因素和意志因素必须同时具备，二者缺一不可。

从“动机说”的立场来看，成立犯罪故意，首先，要求行为人对于自己的危害行为会发生危害社会结果的客观事实必须具有认识、预见，否则，就不存在认定成立犯罪故意的前提。只是，这种预见并不要求达到行为“必然”“一定”会发生危害社会结果的程度，只要达到“可能”“大概”会发生的程度就够了。如果行为人连自己的行为可能会发生危害社会的结果都没有认识或者预见到，其就不可能面临“这样干行吗”的规范拷问，即不可能具有“自己的行为会发生危害社会的结果”的认识，就不具有犯罪故意。从这个角度看，我国刑法理论通说认为，无论行为人认识到危害结果必然发生还是可能发生，均符合犯罪故意的认识特征这一观点是妥当的。其次，要求行为人具有希望或者放任危害结果发生的意志因素。事实上，在人的意思活动中，意志因素起决定性作用，其直接决定人是否实施某种行为，决定行为的方向和归宿。犯罪故意之所以被认定为最为严重的主观责任类型，就是因为行为人在行为时已经预见到自己的行为及其后果“违法或者可能违法”，但仍不放弃，一意孤行，表现出强烈的违法意愿，因此，才要对其予以最为严厉的谴责，作为故意犯予以处罚；反之，如果行为人对自己的行为及其危害后果应当预见而没有预见，行为人没有机会面临“这样干行吗”的规范拷问，就不能像故意犯那样，对行为人予以最为严厉的谴责，最多只能从行为人“应当”预见而未能预见的角度，对其作为过失犯加以谴责。

从故意犯罪和过失犯罪的本质来看，故意犯罪是行为人已经预见到自己的行为会发生危害社会的结果，却明知故犯，仍然实施该行为；过失犯罪则是行为人应当并且也能够预见到自己的行为会发生危害社会的结果，但是却没有预见到，以致引起了危害结果的发生，属于不意误犯。虽然在过于自信的过失的场合，行为人似乎已经预见到自己的行为会发生危害社会的结果，但是由于各种主客观因素的存在，使其对结果发生的可能性作出了错误的估计和判断，轻信危害结果能够避免。换言之，行为人对于通常情况下可能发生的结果轻信可以避免，最终还是属于对结果的发生没有预见。这样说来，犯罪故意和犯罪过失的差别就在于，在故意的场合，行为人对行为可能发生危害社会的结果这一点有预见，而在过失的场合则是没有预见，而不是对发生危害社会的结果有较低程度的预见。在预见到结果发生具有高度可能性的场合，即便行为人不希望发生该结果但还是实施了行为放任结果发生的，也成立故意犯；相反地，在没有预见到会发生结果的场合，即便行为人强烈地希望该结果发生，也不成立故意犯。

需要说明的是，并非只要行为人认识到自己的行为会发生一定的危害结果，哪怕是极低概率，就一概说行为人对发生危害结果有认识或者预见，从而认定其具有犯罪故意。从广义的允许危险的角度来看，有些行为即便具有一定危险，但从维持社会生活需要的角度出发，人们也必须承受，此种程度之内的危险即便最终变为现实，也不能说行为人对其具有故意。如，到医院进行胃镜检查时，都会签署一份知情同意书，其中告知病人进行该种治疗存在一定风险（危险）。如果说医生明知胃镜检查存在伤害人们身体的风险却仍然进行，就是有犯罪故意的话，不仅不符合人们的生活常识，也不利于社会生活的正常运行。更为重要的是，从本文所持的“动机说”立场来看，成立犯罪故意，不仅要求行为人对行为所可能产生的结果具有预见，还要求这种预见达到让人意识到该行为违法的程度。行为人只有在这种预见之下，仍然抱有希望或者放任危害结果发生的意念，才能说行为人具有犯罪故意。仅有预见而没有希望或者放任结果发生的意念，不成立犯罪故意。而且，这种希望或者放任结果发生的意念，可以通过一定的事实显现出来。如，和走路相比，人们通常认为，开车更危险。但一般不会据此而说，开车的人明知这一点而驾车，一旦出事，就说明其具有杀人或者伤害他人的犯罪故意。否则，刑法中就没有必要规定交通肇事罪了。

实际上，在现代社会，开车已经成为一种非常安全的交通出行手段，只要严格遵守交通规范，基本可以克服驾驶汽车所具有的危险。不仅如此，遵守交通规则驾车还能具体客观地表明，行为人并没有将驾车行为中所具有的危险转变为现实的希望或者意愿。如此说来，即便行为人在驾车过程中发生了交通事故，只要行为人没有违反交通规范的行为，绝对不能以行为人明知开车危险却执意开车，就让其对所发生的结果承担故意责任；甚至在行为人驾车过程中，具有轻微的违反交通规则的行为（如闯红灯、超速、变道不打转向灯等）而导致交通事故的场合，也不能仅以行为人明知违规行为的风险，且风险变为现实，就直接推定其对造成的现实结果具有犯罪故意。在“动机说”下，判断行为人对交通事故所引起的结果是不是具有犯罪故意，还必须看行为人是不是具有希望或者放任该事故结果发生的主观意愿。只有在行为人恶意严重违反交通规则，如明知自己吸食、注射毒品后会产生幻觉、昏迷等严重不良反应，驾车上路具有现实危险，仍执意驾车，并在道路上高速行驶、连续冲撞，表明行为人主观上对危害公共安全的结果持放任态度（间接故意），应当认定行为人具有危害公共安全的故意。