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《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》解读
创新是《指南》的出发点和落脚点。未来数字经济发展与治理过程中,对垄断行为不仅要制止,同时也要预防。反垄断合规时代的到来,平台企业、平台内经营者以及其他组织不仅要不敢垄断,更要不能垄断、不想垄断。
虽然《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》不具有严格的法律约束力,但其较为全面地梳理了平台经济领域反垄断执法的分析思路与考量因素,体现了执法部门在现阶段对相关问题的认知和理解,既有利于规范执法,也有利于规范企业的经营秩序。
对新业态、新模式的经济形式要坚持包容审慎监管原则,但对于平台垄断行为,则应依法科学监管。此外,我国反垄断监管执法已经积累了一定经验,有必要把《指南》中成熟的规定上升至法律层级进行规定。
数字经济条款的设置是目前反垄断法修改的重要任务之一。《指南》的出台并不是句号,它能推动正在进行的《反垄断法》的修改。我国已完全具备体系化制定数字经济反垄断条款的时机和条件。
传统的《反垄断法》中,差别待遇被归入妨碍性滥用,即一方经营者对对方经营者给予了差别待遇,从而使竞争对手在市场竞争中处于不利地位,从而会危害了公平竞争。
数据领域竞争秩序的维护,应当遵循多法共治的理念,针对平台封禁等垄断行为,在加大反垄断法事后规制的基础上,同时需加强竞争性数据交易使用规则及相关产业政策的构建。
必要设施理论的适用是非常谨慎的,也是适用有限度的。否则会涉及侵害财产权、知识产权和打击投资积极性。如果数据认定为必要设施,则如何开放,以何种条件开放,哪些数据应该开放?以及如何监督开放数据?
反垄断监管要做到依法,科学,公平公正,讲效率。尽管执法原则和监管原则在严格意义上存在一定区别,但是在一般意义上可以将“反垄断执法原则视为反垄断监管应秉持的原则。要将“包容审慎”作为科学监管的重要内容。
数字经济时代的平台企业既有私权利主体的性质,也具备准公权力的属性,可以制定规则、管理商户,通算法等新技术手段,为企业谋取更大的利益。我国需要确立数字规则,结合《指南》《反垄断法》,在体系框架中共同考虑交易秩序的公平公正问题。
罚则具有两面性,用之不当,均可能受其害。如果仅因为社会关注或媒体跟进了,就去顶格罚款或者从严采取其他的处罚措施,这是不负责任的。适用相关法律责任时,应当考虑宽严相济、宽严适当,而不是一味从严。
经营者和平台之间的竞争、合作关系有着其他传统行业简单的上下游纵向关系所不存在的特点,没有办法“一刀切”地规定某种行为究竟是合法还是违法。需要结合具体情况具体分析。
平台经济发展到现阶段必然要强化监管,强化反垄断,但不能把所有的平台经济问题统统都纳入到反垄断中去,这应该进行广义的法律规制,需要多个部门加入进行综合治理。不能简单把反垄断监管理解成立案查处或罚款,罚款金额不是监管效果的唯一衡量指标。
随着一些巨型平台的出现和壮大,建议由“包容审慎”转为“积极、协同、审慎、依法”的监管理念,同时进一步明确数据权属,以《反垄断法》修改为契机,更好促进引导平台企业发展。
“包容审慎监管”不能在现实中异化为“弱监管”或“不监管”,也不能突变为“严格管制”,而是积极的包容审慎监管。实际上需要持续推进监管转型、监管创新和监管赋能。建议通过激活反垄断民事诉讼功能以及发展检察机关的反垄断公益诉讼职能。
《反垄断法》修订完善要突出《反垄断法》保护市场公平竞争和消费者权益的职能属性。要依托市场主体的专业力量,使其作为反垄断行政执法的强有力补充,考虑到由私人对平台企业发起民事诉讼的成本高,建议《反垄断法》体系建立健全反垄断集体诉讼制度。
数据一般具有可得性和非排他性、可复制性,通常不适宜界定为所谓的基础设施。当前我国对于平台经济的监管趋势从“包容审慎”向“科学管理”转变,《指南》对未来数字经济和竞争政策结合点提出方向性指引。
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